一、國有企業(yè)招投標合規義務(wù)的來(lái)源

 

合規義務(wù)的來(lái)源是指企業(yè)應當遵守的國家法律法規、監管規定、行業(yè)準則和國際條約、規則，以及公司章程、相關(guān)規章制度。實(shí)踐中，國有企業(yè)應當從企業(yè)內外兩個(gè)角度，以上述維度全方位審查梳理，確定自身的合規義務(wù)，建立相關(guān)合規義務(wù)來(lái)源庫。

 

專(zhuān)項合規義務(wù)的來(lái)源從內容和相關(guān)度角度劃分，通常分為普適性的法律法規等規范性文件和專(zhuān)門(mén)針對招投標領(lǐng)域的特別法律規定，即普通法和特別法的區別。從有關(guān)招標投標的專(zhuān)門(mén)法律規定看，以效力等級進(jìn)行劃分，國有企業(yè)招投標外部合規義務(wù)來(lái)源主要有以下的規范性文件：

 

（一）法律法規：《中華人民共和國招標投標法》及其實(shí)施條例

 

法律層面的專(zhuān)門(mén)規定主要是《中華人民共和國招標投標法》，規范我國境內所有招投標活動(dòng)，是招投標領(lǐng)域的“憲法”，所有有關(guān)招投標的規范性文件的制定和執行均應遵守《招標投標法》的規定，與之配套的行政法規為《中華人民共和國招標投標法實(shí)施條例》。

 

需要說(shuō)明的是，《中華人民共和國政府采購法》及其實(shí)施條例等政府采購規范，主要規范各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購規定范圍內的貨物、工程和服務(wù)的行為。國有企業(yè)不屬于上述組織范疇，因此國有企業(yè)作為采購方不適用政府采購規范，但國有企業(yè)在經(jīng)營(yíng)中不可避免的作為供應商身份參與政府采購，因此，政府采購法中有關(guān)規范也屬于招投標合規義務(wù)來(lái)源，對此，本文不做特別討論。

 

（二）部門(mén)規章

 

招標投標類(lèi)部門(mén)規章基本可分為通用型規范和區分行業(yè)與項目類(lèi)型的行業(yè)特別規范。前者主要由國家發(fā)改委單獨或者會(huì )同國務(wù)院其他有關(guān)部門(mén)制定，報國務(wù)院批準實(shí)施的不區分具體行業(yè)項目類(lèi)型的規范。主要有：《必須招標的工程項目規定》、《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規定》、《招標公告和公示信息發(fā)布管理辦法》等等，前兩個(gè)文件主要是根據《招標投標法》對必須招標的工程項目類(lèi)型和規模標準做出更為具體的規定，后一文件主要是對招標程序中公告和公示信息的發(fā)布做出統一規范。另外還有《電子招標投標辦法》等其他通用性規范。

 

行業(yè)特別規章主要有：住建部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》、《建筑工程設計招標投標管理辦法》，交通運輸部《水運工程建設項目招標投標管理辦法》，《鐵路工程建設項目招標投標管理辦法》，工信部《通信工程建設項目招標投標管理辦法》、商務(wù)部《機電產(chǎn)品國際標投標實(shí)施辦法（試行）》、民航總局《民航專(zhuān)業(yè)工程建設項目招標投標管理辦法》等等，主要為國務(wù)院各部門(mén)在招標投標法及其實(shí)施條例等通用性規范的基礎上，對于屬于自己行業(yè)和業(yè)務(wù)管理范圍的招投標業(yè)務(wù)制定實(shí)施的特別規范。

 

（三）其他規范性文件

 

其他規范性文件主要是指國務(wù)院各部門(mén)發(fā)布的除部門(mén)規章之外的規范招標投標行為的規范性文件，主要有：國家發(fā)改委辦公廳2020年10月頒發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步做好〈必須招標的工程項目規定〉和〈必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規定〉實(shí)施工作的通知》（發(fā)改辦法規〔2020〕770號），主要對兩個(gè)文件中關(guān)于必須招標項目的范圍和規模標準做出更精準的解釋?zhuān)欣趯?shí)踐中對是否系必須招標的項目進(jìn)行更準確的判定。2022年7月國務(wù)院各部委聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于嚴格執行招標投標法規制度進(jìn)一步規范招標投標主體行為的若干意見(jiàn)》（發(fā)改法規規〔2022〕1117號）等等，各個(gè)地方均頒布了地方性法規、規章等地方性規范文件來(lái)規范地域范圍內的招標投標行為，如各省級人民政府均制定了實(shí)施招標投標法的辦法等等。下圖展示國內法律體系框架下招標投標外部合規義務(wù)來(lái)源體系：

 

實(shí)務(wù)中，國有企業(yè)在梳理招投標合規義務(wù)的來(lái)源時(shí)，可根據所屬行業(yè)和主要經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的范圍，按規范性文件效力等級，逐層開(kāi)展國內法合規義務(wù)來(lái)源的識別工作，在《招標投標法》及其實(shí)施條例的框架下，對通用型規范、行業(yè)相關(guān)的特別規范、地方性規范進(jìn)行全方位覆蓋梳理。

 

二、國有企業(yè)招投標合規風(fēng)險的主要類(lèi)型及其表現形式

 

完成對國有企業(yè)招投標合規義務(wù)的來(lái)源梳理之后，第二步開(kāi)展合規風(fēng)險識別即對企業(yè)招投標合規風(fēng)險的主要類(lèi)型進(jìn)行歸納，并對其表現形式進(jìn)行分析。招標投標領(lǐng)域主要的合規風(fēng)險包括以下幾類(lèi)：

 

（一）應招標而未招標

 

應招標而未招標是指明知屬于應當招標的項目而通過(guò)化整為零或其他方式規避招標，或者在一些模棱兩可判斷標準不夠清晰的項目上，將必須招標的項目當作可以不招標的項目而應招未招。不論是何種原因，不論是否存在主觀(guān)故意，均屬于應招標而未招標的情形，屬于招投標合規領(lǐng)域高發(fā)風(fēng)險之一。應招標的項目主要是指法律法規規定的必須招標的項目。

 

根據《招標投標法》及其實(shí)施條例，《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規定》、《關(guān)于進(jìn)一步做好〈必須招標的工程項目規定〉和〈必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規定〉實(shí)施工作的通知》等文件的規定，總結必須招標的項目范疇和判定標準用以下圖表展示：

結合發(fā)改法規〔2022〕1117號文第一條第（二）項列舉的情形和相關(guān)案例，將實(shí)踐中應招標而未招標的主要表現形式歸納為以下三類(lèi)：

（1）以支解發(fā)包、化整為零、招小送大、設定不合理的暫估價(jià)或者通過(guò)虛構涉密項目、應急項目或其他弄虛作假的手段虛構可以不招標的項目從而規避招標；

（2）通過(guò)集體決策、會(huì )議紀要、函復意見(jiàn)、備忘錄等方式將依法必須招標項目轉為采用談判、詢(xún)比、競價(jià)或者直接采購等非招標方式

（3）應當招標而未招標的其他情形：上述情形以外的情形，如因流標、中標無(wú)效等原因，應當重新招標而未再招標的，應當公開(kāi)招標而邀請招標即不滿(mǎn)足邀請招標條件而擅自采用邀請招標的等情形。

 

（二）串通投標及相關(guān)風(fēng)險

 

串通投標主要包含投標人之間串通和招標人與投標人之間的串通，本質(zhì)上都是損害公平競爭的行為，也是國有企業(yè)招投標領(lǐng)域合規風(fēng)險的高發(fā)類(lèi)型之一。招標投標制度本身是為公平競爭設立，如參與人之間相互串通，實(shí)施不正當競爭行為，勢必損害公平競爭秩序，使得招標投標制度形同虛設。《<招標投標法>實(shí)施條例》第四十條規定了視為投標人串通投標的六種情形，第四十一條規定了六種屬于招標人與投標人之間串通的行為，各個(gè)地方的規范性文件也有更為具體的歸納性規定。

 

1.投標人之間串通投標

 

從實(shí)踐案例看，被執法機關(guān)認定投標人之間構成串通投標的常見(jiàn)情形主要有投標文件呈現一致性問(wèn)題，投標代理人相同、關(guān)聯(lián)公司投標等問(wèn)題，其中投標文件呈現一致性等類(lèi)型問(wèn)題的較為多發(fā)。

 

共同編制投標文件的“抄作業(yè)”行為，通常表現為投標文件出現非正常一致，如招標文件未對格式提出要求的部分，而投標文件之間格式或內容完全相同。如江蘇省常州市住建局蘇常住建罰決〔2023〕11號行政處罰決定書(shū)，認定“評標委員會(huì )發(fā)現當事人與A公司和B公司的投標文件中有四處填寫(xiě)內容存在一致性錯誤，當事人的投標文件被判為無(wú)效標”，“據《江蘇省國有資金投資工程建設項目招標投標管理辦法》第十八條第（五）項的規定三家投標人編制的投標文件中存在兩處以上一致性錯誤的情形的，應視為相互串通投標”。

 

招投標電子化的實(shí)施，使得提交的電子版文件均能查詢(xún)到文檔編輯者，文檔上傳的IP地址等，如提交的投標文件電子版顯示上傳地址相同，由同一人編制，且投標文件制作機器碼一致，就會(huì )被認定為串通投標。如浙江省發(fā)改委浙發(fā)改法字〔2019〕39號行政處罰決定書(shū)，認定C公司與項目投標人D公司提交的投標文件系在C公司公司內編制，且兩家單位的投標文件制作機器碼一致，屬于招標投標法實(shí)施條例第四十條第一款規定的投標人串通投標行為。

 

廣東省中山市粵中南朗綜執罰字﹝2023﹞057號，認定E公司與F公司的“經(jīng)濟標投標文件工程量清單文件MAC地址、工程量清單文件硬盤(pán)序列號、工程量清單文件軟件狗號完全相同，存在不同投標人的投標文件由同一電子設備編制、打包加密和上傳的情形，屬于串通投標違法行為”。

 

2.招標人與投標人之間的串通投標

 

招標人與投標人串通行為通常會(huì )牽涉投標人之間的串通，尤其是招標人與投標人之間的“內定”等虛假招標行為，通常需要投標人之間的配合，為配合招標人的“未招先定”行為，目標投標人會(huì )尋找陪標伙伴，投標人之間組團陪標、圍標，組成陪標搭子以排擠其他投標人，最終謀取中標行為。

 

以戰略合作、招商引資等理由搞“明招暗定”“先建后招”的虛假招標，為內定企業(yè)量身定做招標條件等“蘿卜坑”招標行為，均屬?lài)乐財_亂公平競爭的市場(chǎng)秩序的違法行為。

 

招標人與投標人之間串通的行為通常體現出綜合性合規風(fēng)險特征，往往與商業(yè)賄賂風(fēng)險、泄露商業(yè)秘密風(fēng)險并發(fā)，是國有企業(yè)招標投標合規風(fēng)險防范的重點(diǎn)領(lǐng)域，本文不再就這兩類(lèi)風(fēng)險進(jìn)行單獨闡述。

 

（三）投標人弄虛作假騙取中標

 

投標人弄虛作假騙取中標一般有兩種情形，一是出租出借資質(zhì)或使用出租出借的資質(zhì)，即我們通常所說(shuō)的掛靠行為，在工程建設領(lǐng)域屬于頻繁高發(fā)的風(fēng)險類(lèi)型；二是提供虛假的證明材料，比如偽造、變造虛假的資格、資質(zhì)證書(shū)、許可證、業(yè)績(jì)證明等投標所需要的證明材料。需要注意的是，基于“騙”包含的定義范疇，不如實(shí)提供信息的隱瞞行為也屬于此種情形。

 

如北京市住建委京建法罰（市）字[2022]第010131號行政處罰決定書(shū)認定G公司在屬于依法必須進(jìn)行招標的國家科技傳播中心項目弱電工程施工招標項目資格預審中，為滿(mǎn)足資格預審要求，在申報工程施工招標投標資格預審文件中沒(méi)有如實(shí)填報該項目預審文件其他信譽(yù)承諾要求，隱瞞了由江蘇省蘇州市相城區人民法院于2019年11月13日判決的（2019）蘇0507民初5123號其與H公司在“蘇州市公安局應急指揮中心弱電系統工程項目”施工合同糾紛案敗訴事宜，屬于在招投標過(guò)程中存在提供虛假信用狀況的問(wèn)題，已構成了在招投標活動(dòng)中弄虛作假騙取中標的行為。

 

（四）招標人妨礙公平競爭

 

招標人妨礙公平競爭的風(fēng)險主要是指招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的情形，對潛在投標人實(shí)行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的行為。

 

《招標投標法》第18條第二款規定“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實(shí)行歧視待遇”。《招標投標法實(shí)施條例》第32條列舉了七種以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的情形，《電子招標投標辦法》第五十四條規定了“拒絕或者限制社會(huì )公眾、市場(chǎng)主體免費注冊并獲取依法必須公開(kāi)的招標投標信息”等五種視為限制或者排斥潛在投標人的情形，其他規范性文件也有類(lèi)似規定。

 

最高人民法院(2020)最高法民終115號H管委會(huì )……招標公告在第三部‘資格條件’的第14項均要求投標人如中標本項目，則需出具承諾函，承諾同期在該縣投資興建裝配式建筑生產(chǎn)項目，并明確表述若未充分兌現承諾則自愿無(wú)條件退出項目、簽訂的本項目及其他相關(guān)合同無(wú)效、賠償招標人的各項損失、無(wú)需補償投標人的所有投入。上述資格條件的設置與案涉項目的實(shí)際需要不相適應，且與本案合同履行無(wú)關(guān)，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人的行為”。實(shí)踐中，國有企業(yè)作為招標人在設置投標資格條件及評分辦法時(shí)需著(zhù)重嚴格審查條件設置是否存在不合理的限制或排斥潛在投標人的情形，以防范此類(lèi)合規風(fēng)險。

 

（五）其他違反招投標程序的風(fēng)險

 

主要是指在招標投標過(guò)程中因招標人或投標人違反除上述四種情形之外的招標投標程序性規定而引發(fā)的風(fēng)險。招標人方面，主要有：應履行審批手續而未履行、招標方式不當，應當公開(kāi)招標的采用邀請招標、在確定中標人前，招標人與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判、接受應當拒收的投標文件、必須招標的項目無(wú)正當理由不發(fā)出中標通知書(shū)、無(wú)正當理由不與中標人訂立合同等等。

 

投標人方面，主要有：投標人不按要求提交投標文件如投標文件沒(méi)有對招標文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應等導致投標被否決風(fēng)險、中標人無(wú)正當理由不與招標人訂立合同、不按照招標文件要求提交履約保證金的、中標人將中標項目轉讓或肢解后分別轉讓給他人，將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人等等。

 

此類(lèi)風(fēng)險類(lèi)型涉及整個(gè)招標投標流程的規范性，情形復雜繁多，基于篇幅原因不再贅述，以下圖表綜合展示招標投標流程及各個(gè)階段的關(guān)鍵性合規要點(diǎn)。

 

 

 

三、國有企業(yè)招投標合規風(fēng)險事件后果

 

 

（一）行政制裁

 

違反招標投標領(lǐng)域的規范性文件規定，發(fā)生合規風(fēng)險事件可能面臨行政處罰等行政制裁后果。招標投標領(lǐng)域的行政制裁措施主要有：警告、責令改正、罰款、沒(méi)收違法所得、取消資格、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分、中標無(wú)效等等。如《招標投標法》第四十九條規定，必須進(jìn)行招標的項目而不招標的，或規避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

 

本文中列舉的前四種招標投標主要風(fēng)險類(lèi)型均涉及行政制裁，存在上述對應情形可能面臨行政處罰的風(fēng)險。

 

（二）刑事犯罪

 

違反招標投標相關(guān)法律情節嚴重的，構成刑事犯罪。招標投標違法行為可能涉及的犯罪行為罪名通常有串通投標罪、行賄受賄類(lèi)犯罪、合同詐騙罪、侵犯商業(yè)秘密罪等。如前所述，串通投標行為情節嚴重，會(huì )引發(fā)刑事犯罪涉及的罪名往往同時(shí)包含串通投標罪、行賄罪、受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪等。

 

（三）民事法律后果

 

民事法律責任的承擔通常不屬于企業(yè)合規管理的對象，但因企業(yè)合規的法律后果往往伴隨著(zhù)相應的民事法律后果，且屬于企業(yè)全面風(fēng)險管理的一部分，因此有必要做概括性了解。違反招標投標相關(guān)規范性文件的行為，通常會(huì )引發(fā)與合同有關(guān)的責任或后果如合同無(wú)效的相關(guān)責任、締約失敗引發(fā)的締約過(guò)失責任、中標后不履行招標文件要求引發(fā)的違約責任、以不正當競爭手段謀取中標等妨害公平競爭行為引發(fā)的不正當競爭損害賠償責任等。