一、投標保函保單的淵源

所謂投標保函保單，是招標投標實(shí)務(wù)界對金融機構、擔保機構和保險機構為投標人開(kāi)具的用于投標擔保的保函和保險單的約定俗成的連體簡(jiǎn)稱(chēng)。投標保函保單作為招標投標實(shí)踐中可供選擇的投標擔保升級方式，對于傳統現金方式投標保證金具有替代性，兩者都是目前存在著(zhù)的招標投標交易擔保方式。由于投標擔保的對象不是僅限于工程建設項目，因而投標擔保并非完全從屬于工程擔保范疇，但兩者在招標投標制度變遷過(guò)程中總是較為緊密地糾纏在一起并相互影響。

 

第一，工程擔保和投標擔保是由來(lái)已久的國際慣例。一般認為，美國是工程擔保的發(fā)源地。1894年，美國通過(guò)第一部工程擔保法案《赫德法案》，該法案規定所有公共工程必須事先取得工程擔保。工程擔保主要依靠信用手段來(lái)增強項目管理中各個(gè)主體之間的責任關(guān)系，據此有效轉移工程違約風(fēng)險，以保障工程建設能夠順利完成。美國工程擔保制度的有效運行，引起許多國家先后進(jìn)行效仿并在法律法規上作出了工程擔保規定。工程擔保也逐漸衍生出投標擔保、履約擔保、分包擔保和完工擔保等很多種擔保種類(lèi)。

 

第二，我國自改革開(kāi)放以來(lái)一直在努力推行工程擔保和投標保函制度。為幫助建筑企業(yè)“走出去”并適應國際化的建設工程招標投標環(huán)境，2005年10月，原建設部建筑市場(chǎng)管理司印發(fā)《關(guān)于選擇深圳、廈門(mén)等市作為推行工程擔保試點(diǎn)城市的意見(jiàn)》（建市招函〔2005〕73號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）。《意見(jiàn)》確定深圳、廈門(mén)、青島、成都、杭州、常州等六市作為推行工程擔保試點(diǎn)城市。2019年6月，住房和城鄉建設部、國家發(fā)展改革委等6部委印發(fā)《關(guān)于加快推進(jìn)房屋建筑和市政基礎設施工程實(shí)行工程擔保制度的指導意見(jiàn)》（建市〔2019〕68號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導意見(jiàn)》）。《指導意見(jiàn)》提出，要通過(guò)加快推進(jìn)實(shí)施工程擔保制度，推進(jìn)建筑業(yè)供給側結構性改革，激發(fā)經(jīng)營(yíng)主體活力，創(chuàng )新建筑市場(chǎng)監管方式，適應建筑業(yè)“走出去”發(fā)展需求。加快分類(lèi)推行投標擔保、履約擔保、工程質(zhì)量保證擔保和農民工工資支付擔保。明確要求推行工程保函替代保證金，大力推行投標擔保。對于投標人在投標有效期內撤銷(xiāo)投標文件、中標后在規定期限內不簽訂合同或未在規定的期限內提交履約擔保等行為，鼓勵將其納入投標保函的保證范圍進(jìn)行索賠。招標人到期不按規定退還投標保證金及銀行同期存款利息或投標保函的，也要作為不良行為記入信用記錄。

 

第三，投標保證金和投標保函保單發(fā)揮著(zhù)一定的投標擔保作用。投標保證金是指投標人按照招標文件的要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。其實(shí)質(zhì)是為了避免因投標人在投標有效期內隨意撤回、撤銷(xiāo)投標或中標后不能提交履約保證金和簽署合同等行為而給招標人造成損失。投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。《招標投標法實(shí)施條例》第26條第2款規定：“依法必須進(jìn)行招標的項目的境內投標單位，以現金或者支票形式提交的投標保證金應從其基本賬戶(hù)轉出。”

 

我國的投標保證金實(shí)際操作最早究竟出現在何時(shí)？有業(yè)內人士認為，在我國作為一種經(jīng)濟活動(dòng)的招標投標歷史很長(cháng)，投標人提交投標保證金的歷史大概與招標投標的歷史一樣久遠。改革開(kāi)放以后，在國家層面對投標保證金的規定和做法有據可查。1996年11月，原國家經(jīng)濟貿易委員會(huì )頒布《機電設備招標投標管理辦法》，該辦法第17條規定，投標方履行“交納投標保證金”義務(wù)。在2019年6月以前的招標投標實(shí)際工作中，投標人一般以現金或現金支票形式提交投標保證金；在實(shí)行電子化招標投標（電子化公共資源交易平臺）的省市，投標人一般以某種保密方式經(jīng)由電子銀行提交保證金，這在本質(zhì)上依然屬于現金方式的投標保證金。

 

投標保函保單部分地代替投標保證金，則集中出現在2019年6月《指導意見(jiàn)》出臺之后。所謂的公共資源交易“金融服務(wù)”平臺和電子投標保函保單也同步出現。有人還對工程領(lǐng)域電子投標保函的運行模式進(jìn)行了研究，總結了電子投標保函運行的專(zhuān)線(xiàn)直連、自建標準接口及第三方獨立平臺等三種模式。

 

 

二、投標保函保單的功能

 

招標投標作為一項經(jīng)濟活動(dòng)已經(jīng)形成了一整套制度。從組織主體角度來(lái)看，招標投標制度的基本要素包含了招標人、投標人、代理機構、評標專(zhuān)家、平臺運行服務(wù)機構和監管機構等。從組織主體以外的角度來(lái)看，基本要素還包括交易平臺、交易場(chǎng)所、交易對象、交易規則、招標文件、投標文件和投標保證金或投標保單保函等。綜合起來(lái)看，投標保函保單的正向功能有以下幾個(gè)方面。

 

第一，對于投標人的功能。在招標人和投標人相互之間的交易對手關(guān)系中，具體到一個(gè)交易對象（通常就是指項目）時(shí)，往往是一個(gè)招標人對著(zhù)多個(gè)投標人。投標保函保單涉及全部投標人，因此對于投標人的功能具有廣泛性。歸納起來(lái)，投標保函保單對于投標人至少有以下功能——①減少投標人資金占用量；②降低投標交易成本；③提高投標并發(fā)能力（同時(shí)多方投標）；④提高具有資格參與多個(gè)項目的投標機會(huì )和中標機會(huì )。

 

第二，對于招標人的功能。《招標投標法實(shí)施條例》明確規定招標人可以在招標文件中明確要不要投標人提交投標保證金或投標保函保單，招標人是投標保函保單或投標保證金的主張方。從這個(gè)層面上來(lái)看，投標保函保單（或投標保證金）對于招標人的關(guān)聯(lián)性較強，相應的功能主要包括——①在投標人違約后得到保證金等額補償；②消除招標人設置招標隱性壁壘嫌疑；③降低招標人依托投標保證金或投標保函保單設置決定權而進(jìn)行權力尋租的廉政風(fēng)險。

 

第三，對于交易平臺運行服務(wù)機構的功能。一般來(lái)說(shuō)，各級各地公共資源交易中心是交易平臺的主要運行服務(wù)機構。投標保函保單通常是一份份電子文檔，具有與投標保證金等同的賠償招標人的能力，但財務(wù)人員單方卻很難將其“變現”，這與投標保證金在專(zhuān)戶(hù)內有可能被挪用甚至被貪污的特點(diǎn)截然不同。投標保函保單對于交易中心的功能主要集中在兩個(gè)方面——①減輕投標保證金清退工作負擔；②降低負責收退投標保函保單財務(wù)人員的廉政風(fēng)險。

 

第四，對于評標專(zhuān)家的功能。評標專(zhuān)家評標時(shí)，面對的主要是來(lái)自多個(gè)投標人的多份投標文件。與投標文件一并提交的投標保函保單一般都由擔保人固定了格式和內容，評標專(zhuān)家對投標保函保單僅需作出有和無(wú)的簡(jiǎn)單判斷，投標保函保單的功能主要包括——①減少投標文件基礎數據量；②提高評標專(zhuān)家清標效率。

第五，對于監管部門(mén)的功能。從機構設置慣例來(lái)看，負責招標投標等公共資源交易綜合監管的機構設置往往人數較少，這與每天乃至每年的實(shí)際交易項目數量和投標人數量形成鮮明的反差，所以投標保函保單對于監管部門(mén)的功能是顯而易見(jiàn)的——①投標保函保單使得監管內容顆粒度變大而降低監管工作強度；②降低處理交易對手法律糾紛的復雜性。

 

  

三、投標保函保單與投標保證金的功能比較

 

投標保函保單作為招標投標制度的一項要素，對于投標保證金具有升級意義的替代性，就必然具有不同于投標保證金的某些新功能。投標保證金和投標保函保單兩種不同的交易擔保方式各有利弊。但從總體上看，投標保函保單的功能遠遠多于投標保證金（見(jiàn)表1）。