司法實(shí)踐中，法院對建設工程施工合同中“讓利”條款的效力認定，總體規則有以下幾個(gè)方面：

1. 非必須招投標的建設項目，實(shí)際發(fā)包中也是未通過(guò)招投標程序而簽訂的施工合同，只要發(fā)包方和承包方雙方協(xié)商一致，意思表示真實(shí)，雙方約定的讓利條款就合法有效。

2. 雖是非必須招投標項目，也未經(jīng)招投標而直接發(fā)包簽訂了施工合同，法律雖不禁止在合同中約定工程款進(jìn)行一定比例的讓利，或者在合同以外另行約定讓利比例，但讓利后的工程價(jià)款水平不得低于工程的成本價(jià)。否則無(wú)效。

3. 不論是必須招投標的項目還是非強制性招投標項目，建設方通過(guò)招投標方式確定承包人，與承包方簽訂施工合同，如果讓利是出現在招標文件中的條件，簽訂的施工合同中的讓利條款是合法有效的。如果在中標通知書(shū)發(fā)出后或合同簽訂后達成的讓利條款，無(wú)論以什么形式，不論是在合同本身約定，還是在合同之外另行約定，則都屬于無(wú)效。

理由是：就該讓利條款的性質(zhì)與效力而言，該讓利違反招投標法的禁止性規定，構成對招投標合同的實(shí)質(zhì)性條款的變更，對其他投標人而言，屬于是不正當競爭的行為。《招投標法》第46條第1款對此有明確規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”；“建設工程司法解釋一”（指2021年1月1日起施行的解釋文件，下同）第二條第一款規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性?xún)热荩c中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務(wù)的，人民法院應予支持”，實(shí)質(zhì)上就是否定了這種成立條款的效力。該解釋第二十二條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書(shū)載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書(shū)作為結算工程價(jià)款的依據的，人民法院應予支持”。

4. 在實(shí)行費率方式招投標時(shí)，常常實(shí)行的是費率下浮，處理中的認定應和上述規則一致，但不可競爭費用除外。

不可競爭費的性質(zhì)屬法律法規所規定以及由招標人所列支的一類(lèi)費率固定或數額固定的費用，投標人在投標報價(jià)時(shí)必須完全保留并不得調低此類(lèi)費用，否則將被作為廢標，或者被要求修正或認定為不平衡報價(jià)而將其差額部分計人低價(jià)風(fēng)險金。

這里特別需要說(shuō)明一個(gè)非常重要的問(wèn)題：以上所述，是讓利條款本身的效力。如果出現了上述情形中讓利條款無(wú)效的情形，則讓利條款不能作為工程結算的依據，一般也不能參照；這個(gè)一定要與整體無(wú)效施工合同中作為結算條款的讓利約定。司法實(shí)踐中最常見(jiàn)的情形是無(wú)效施工合同中約定的讓利條款，一般認為：建設工程施工合同雖然無(wú)效，若當事人實(shí)際履行了該合同，則該合同中的讓利條款構成結算條款，應參照該條款結算。也就是說(shuō)認可這類(lèi)讓利條款在工程結算中的實(shí)際效力。