工程總承包聯(lián)合體十大法律問(wèn)題解析

“聯(lián)合體投標”是指兩個(gè)及以上的法人單位或其他組織以一個(gè)投標人的身份參與投標的方式。我國于1999年8月30日發(fā)布的《招標投標法》第31條即明確規定并認可了聯(lián)合體投標，且該規定在2017年的《招標投標法》修訂中也得以保留。實(shí)踐中，基于項目本身體量的考慮，相當數量的大型項目招標人在招標文件或公告中也明確認可聯(lián)合體投標，這一投標方式被廣泛地應用于建設工程領(lǐng)域。

 

隨著(zhù)住房和城鄉建設部、國家發(fā)展和改革委員會(huì )于2019年12月23日發(fā)布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，確立了工程總承包單位應當同時(shí)具有與工程規模相適應的工程設計資質(zhì)和施工資質(zhì)的門(mén)檻后，越來(lái)越多僅具有單一資質(zhì)的單位選擇使用聯(lián)合體投標的方式進(jìn)行工程總承包。由于聯(lián)合體總承包模式中涉及各聯(lián)合體成員之間、聯(lián)合體與發(fā)包人之間的法律關(guān)系，較普通投標模式更為復雜，也導致了聯(lián)合體工程總承包模式在實(shí)務(wù)中存在大量問(wèn)題。

 

本文擬從如下十大問(wèn)題入手，通過(guò)從法律規定、司法實(shí)踐等多角度結合探討聯(lián)合體工程總承包的相關(guān)實(shí)務(wù)，期待提供有益參考。

 

一、招標人在招標文件中明確“不接受聯(lián)合體投標”是否違法？

根據《招標投標法實(shí)施條例》《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》的規定，招標人應當在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書(shū)中載明是否接受聯(lián)合體投標。由此可知招標人有接受或不接受聯(lián)合體投標的權利，因此原則上招標人在招標文件中明確“不接受聯(lián)合體投標”并不違法。

 

但值得注意的是，招標人在行使不接受聯(lián)合體投標的權利時(shí)需要明示，即必須要在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書(shū)中作出明確說(shuō)明。如無(wú)特別說(shuō)明，則招標人無(wú)權拒絕聯(lián)合體投標。

 

綜上，筆者建議，如招標人不愿接受聯(lián)合體的投標，應當在招標文件中予以明確。

 

二、聯(lián)合體成員一方對外分包聯(lián)合體另一方是否對該分包合同履行承擔連帶責任？

對于該問(wèn)題，實(shí)務(wù)中存在兩種不同的觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認為在法律法規沒(méi)有明確規定的情況下，聯(lián)合體一方與下游分包人所簽訂的合同不宜突破“合同相對性原則”要求聯(lián)合體的其他成員方對下游分包人承擔連帶責任；另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，《建筑法》中規定，共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。在工程總承包項目中聯(lián)合體一方與下游分包人簽訂、履行合同也應視為履行總承包合同項下的義務(wù)，因此聯(lián)合體其他成員應對前述的下游分包人承擔連帶責任。目前我國司法的實(shí)踐中對該問(wèn)題的處理也存在爭議，甚至出現截然相反的司法判例，這也對聯(lián)合體成員對外分包的風(fēng)險防控及實(shí)務(wù)應對帶來(lái)了挑戰。

 

因此筆者建議，聯(lián)合體成員在簽署聯(lián)合體協(xié)議時(shí)可明確約定聯(lián)合體其他方對于一方所簽署的分包合同不承擔連帶責任，或約定在聯(lián)合體其他方在因一方所簽署的分包合同而承擔了連帶責任時(shí)對該方享有追償權，以規避該風(fēng)險。

 

三、業(yè)主明確同意的情況下聯(lián)合體之間能否約定對業(yè)主不承擔連帶責任？

該問(wèn)題目前存在一定爭議，在我國《招標投標法》中規定了聯(lián)合體各方就中標項目向招標人承擔連帶責任。一種觀(guān)點(diǎn)認為該規定屬于法律強制性規定，招標各方不能用約定來(lái)對抗法律強制規定，即使招標方與聯(lián)合體中的某一方有特別約定，該約定也屬無(wú)效，不能起到規避責任的作用；另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，該規定賦予招標人了要求中標的聯(lián)合體各方向自己承擔連帶責任的民事權利，一方面，目前我國法律并未禁業(yè)主（即招標人）放棄要求聯(lián)合體成員向自己承擔連帶責任的權利，另一方面，業(yè)主放棄其向聯(lián)合體追究連帶責任的權利并未加重各方的義務(wù)，故在業(yè)主明確放棄向聯(lián)合體各方追究連帶責任的情況下，聯(lián)合體可以與業(yè)主簽署協(xié)議約定對業(yè)主不承擔連帶責任。

 

筆者傾向于第二種觀(guān)點(diǎn)，《招標投標法》中關(guān)于聯(lián)合體各方應就中標項目向招標人承擔連帶責任的規定不應被認定為《民法典》第一百五十三條中的強制性規定。聯(lián)合體可以與業(yè)主簽訂協(xié)議，明確業(yè)主同意放棄向聯(lián)合體各方追究連帶責任，聯(lián)合體之間不再向業(yè)主承擔連帶責任，該約定應認定為有效。

 

但需要注意的是，如果聯(lián)合體之間無(wú)需向業(yè)主承擔連帶責任，應當在招標投標時(shí)即予以做出明確的約定，而不能在中標后，再簽訂有關(guān)協(xié)議予以免除連帶責任，否則，該約定涉嫌改變了招標投標實(shí)質(zhì)性?xún)热荻鵁o(wú)效。

 

四、聯(lián)合體的行政處罰責任承擔

目前，我國現行法律并未對聯(lián)合體承擔行政處罰責任是否應“責任連帶”作出明確規定。同時(shí)，由于聯(lián)合體的性質(zhì)并不屬于行政處罰責任的承擔主體，故當聯(lián)合體中出現了違反行政法律規定的行為，行政機關(guān)原則上將依據聯(lián)合體各方的行為分別進(jìn)行追責。

 

但值得注意的是，聯(lián)合體的牽頭方通常在項目建設過(guò)程中具有實(shí)際管理權、決策權、指揮權等，在實(shí)踐中行政機關(guān)在作出處罰時(shí)可能會(huì )對此予以酌情考慮。故在行政處罰責任中，聯(lián)合體各成員雖不對對方的行為承擔“連帶責任”，但成員彼此之間，尤其是牽頭方對其他成員是否有盡到必要的管理責任，也是行政機關(guān)在作出行政處罰時(shí)的考量因素之一。

 

筆者建議，在工程總承包項目過(guò)程中，無(wú)論是負責施工還是設計部分的工作，都應注意在法律法規的界限范圍內進(jìn)行項目執行，同時(shí)作為牽頭方還應盡到管理責任，避免因自身或聯(lián)合體成員方違反行政法律法規而被追究行政責任。

 

五、聯(lián)合體能否將設計或施工主體結構進(jìn)行分包？

在《招標投標法》中明確禁止了將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人，在《建筑法》中也規定了施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。同時(shí)從住建部《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見(jiàn)》文件內容來(lái)看，工程總承包項下的違法分包是指當總承包人自行實(shí)施設計時(shí)將設計主體業(yè)務(wù)分包，或總承包人自行實(shí)施施工時(shí)將施工主體業(yè)務(wù)分包。簡(jiǎn)而言之，在工程總承包模式下，工程總承包單位將自己實(shí)施的設計或施工主體分包會(huì )被認定為違法；而在聯(lián)合體工程總承包的情況下，聯(lián)合體內部通常會(huì )約定由一方實(shí)施設計工作，另一方實(shí)施施工工作或由一方既負責設計也負責施工，此時(shí)聯(lián)合體作為一個(gè)整體而言是既實(shí)施設計又實(shí)施施工，聯(lián)合體如將設計或施工主體結構進(jìn)行分包的行為將可能涉嫌違法分包。

 

筆者建議，在工程總承包中，聯(lián)合體應避免將設計或施工的主體結構進(jìn)行分包。

 

六、哪些情形會(huì )被認定為構成聯(lián)合體內部轉包？

根據《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規定，在建筑工程施工領(lǐng)域，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類(lèi)似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給聯(lián)合體其他方。雖然該規定并未將工程總承包領(lǐng)域納入其中，但在四川、遼寧、新疆等省份均出臺了相應的文件，規定采用聯(lián)合體方式承包工程總承包項目的，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，聯(lián)合體一方既不實(shí)施工程設計或者施工業(yè)務(wù)，也不對工程實(shí)施組織管理，且向聯(lián)合體其他成員或者以分包形式收取管理費或者其他類(lèi)似費用的，屬于聯(lián)合體一方將承包的工程轉包給其他方。

 

因此，從目前已有的法律法規及政策性文件來(lái)看，認定聯(lián)合體內部轉包的構成要件包括：（1）聯(lián)合體一方成員不實(shí)施工程設計或者施工業(yè)務(wù)；（2）該聯(lián)合體成員亦不對工程實(shí)施組織管理；（3）該聯(lián)合體成員向聯(lián)合體其他成員或者以分包形式收取管理費或者其他類(lèi)似費用。筆者建議，在簽訂聯(lián)合體內部協(xié)議時(shí)應避免構成上述要件。

 

七、如何認定聯(lián)合體之間內部分包協(xié)議的法律效力？

在《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》中對違法分包的行為進(jìn)行了明確的規定，且對于聯(lián)合體內部之間的分包法律并未明確禁止；同時(shí)，盡管在《民法典》規定禁止分包單位將其承包的工程再分包，但聯(lián)合體工程總承包模式中，聯(lián)合體作為工程總承包單位不應被認定為《民法典》規定中所指的“分包單位”，即聯(lián)合體內部的分包不應被視為分包單位的再分包。

 

因此，筆者認為，如聯(lián)合體之間內部分包協(xié)議不具有法律所規定的無(wú)效情形，也不落入法律法規對違法分包認定情形規定的情況下，該內部分包協(xié)議原則上應認定為有效。

 

八、聯(lián)合體之間如何開(kāi)具發(fā)票如何收款？

在法律關(guān)系上，聯(lián)合體各方與業(yè)主之間分別構成了相應的工程合同關(guān)系，在各自工程承包范圍與業(yè)主之間達成交易，為業(yè)主提供服務(wù)或產(chǎn)品。故，通常情況下，業(yè)主應當根據聯(lián)合體之間的分工協(xié)議，將相應的工程款支付給相應的聯(lián)合體成員方，聯(lián)合體成員分別向業(yè)主開(kāi)具相應的增值稅發(fā)票。這種開(kāi)票收款的模式，是最符合有關(guān)法律及財稅管理規定的，真正做到了“四流合一”。

 

但在實(shí)務(wù)中，出于各種目的，聯(lián)合體之間的開(kāi)票收款往往會(huì )按以下模式執行：

 

業(yè)主將全部工程款支付給聯(lián)合體牽頭方，牽頭方向業(yè)主開(kāi)具全額增值稅發(fā)票，牽頭方再將相應的部分工程款支付給成員方，成員方向牽頭方開(kāi)具相應的增值稅發(fā)票。同時(shí)，為滿(mǎn)足所謂合規要求，牽頭方在向成員方支付工程款時(shí)，雙方簽訂“工程分包合同”。這種模式看似合理，實(shí)質(zhì)上存在較大的合規風(fēng)險，牽頭方向業(yè)主開(kāi)具全部工程款的增值稅發(fā)票，但實(shí)質(zhì)性并非牽頭方向業(yè)主提供全部的工程服務(wù)，牽頭方與成員方之間亦非分包合同關(guān)系，兩者之間并未實(shí)際產(chǎn)生交易關(guān)系，與“四流合一”原則是完全不符的。

 

筆者建議，對于聯(lián)合體模式的開(kāi)票收款，應當由聯(lián)合體各方，根據各自的分工范圍所對應的合同金額，各自開(kāi)票、各自收款，確保依法合規。

 

九、聯(lián)合體中標后聯(lián)合體一方拒絕簽約，如何處理？

根據《招標投標法》的規定，聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。同時(shí)在《招投標法實(shí)施條例》中規定，資格預審后聯(lián)合體增減、更換成員的，其投標無(wú)效。而當聯(lián)合體中的一方退出時(shí)，此時(shí)的聯(lián)合體實(shí)際上已經(jīng)殘缺，不再是當初中標的主體，主體資格也隨之失去。中標后，如果聯(lián)合體一方拒絕簽約，招標人無(wú)法僅與其中一方簽約，應當視為聯(lián)合體放棄中標，招標人可以依法追究聯(lián)合體雙方拒絕簽約的法律責任。

 

因此，筆者建議，在選擇聯(lián)合體的成員時(shí)應謹慎、仔細，避免發(fā)生中標后退出的情況，同時(shí)可在投標之前各方簽訂的聯(lián)合體協(xié)議中約定，如一方在中標后退出則需給付其他方一定數額的違約金。正所謂丑話(huà)說(shuō)在前面，在聯(lián)合體投標時(shí)切忌因不確定是否能中標而忽視了彼此之間違約責任承擔的約定。

 

十、在履約過(guò)程中聯(lián)合體一方擅自退出聯(lián)合體另一方能否繼續履行合同？

聯(lián)合體與業(yè)主簽訂工程總承包合同后，各方應當嚴格依據合同約定及分工協(xié)議履行各自的義務(wù)，不得擅自拒絕履行合同，不得擅自退出聯(lián)合體。

 

如果一方擅自退出聯(lián)合體，但另一方愿意繼續履行合同，應當如何處理呢？對此，筆者認為，可以按以下方式處理：

 

在聯(lián)合體一方退出的情況下，屬于聯(lián)合體的根本違約，業(yè)主可以依法直接解除全部合同，要求聯(lián)合體承擔違約責任。業(yè)主也可以要求聯(lián)合體另一方，繼續履行，完成合同范圍內的全部工作，或者部分解除合同，要求聯(lián)合體一方繼續履行自身應當完成的工作。當然如果聯(lián)合體一方違約退出后，聯(lián)合體守約方不具備相應的工程企業(yè)資質(zhì)，則工程總承包合同應當予以解除，或對于守約方不具有資質(zhì)部分的工程另行由業(yè)主委托，部分解除工程總承包合同。

 

聯(lián)合體一方違約退出后，無(wú)論如何處理，均不能免除其違約責任，一方面業(yè)主可以要求違約退出方承擔違約責任，賠償經(jīng)濟損失，同時(shí)，要求聯(lián)合體守約方承擔連帶責任。聯(lián)合體守約方亦可以依據聯(lián)合體協(xié)議有關(guān)約定，依法向聯(lián)合體違約方主張違約責任，要求其賠償全部經(jīng)濟損失。