一、案情簡介

一、2015年1月，福建九鼎與佳鴻宇合簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：福建九鼎自籌資金，以固定總價包干的形式承包佳鴻宇合米鋼結(jié)構(gòu)廠房工程施工。

二、2014年10，福建九鼎墊資進場施工，2015年8月，佳鴻宇合向福建九鼎發(fā)出工作聯(lián)系函，提出施工工程中有三棟房屋出現(xiàn)質(zhì)量問題，要求對該三棟房屋暫停施工，后一直未通知恢復(fù)施工

三、2016年1月，福建九鼎完成了除三棟停工棟外的其他13棟房屋主體封頂工作，并經(jīng)監(jiān)理人驗收確認(rèn)。

四、2017年10月，福建九鼎就佳鴻宇合遲延支付工程進度款情形，向佳鴻宇合郵寄送達了《解除合同通知書》，催告其履行合同義務(wù)，同時要求解除合同并支付已完工程價款。

五、在法院審理過程中，關(guān)于工程價款如何確定的問題，最高法認(rèn)為，本案通過司法鑒定確定工程價款，改變了下浮合意的前提條件，故對于福建九鼎關(guān)于工程總造價不應(yīng)下浮5%的主張，本院予以支持。

 二、核心觀點

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十八條雖然對固定價合同工程的造價鑒定采取了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，但司法實務(wù)中也存在準(zhǔn)許固定總價合同進行司法鑒定的例外情形。

三、實務(wù)分析

在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，固定價合同可分為固定單價合同（面積固定單價包干合同）和固定總價合同（總價包干合同），固定總價是指合同當(dāng)事人約定以施工圖、已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書及有關(guān)條件進行合同價格計算、調(diào)整和確認(rèn)的價格，在約定的范圍內(nèi)總價不作調(diào)整。依據(jù)該定義可以看出，總價合同并非絕對的不可調(diào)整，而是在雙方約定范圍內(nèi)的不再調(diào)整，即固定總價是在一定范圍內(nèi)的固定總價，如果超出該范圍，固定總價自然也就無法適用。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十八條之規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持?！焙唵蝸砜?，該規(guī)定對固定價合同工程的造價鑒定采取了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，充分尊重當(dāng)事人意思自治。但經(jīng)筆者檢索后發(fā)現(xiàn)，并非固定總價合同在所有情形下均不能進行造價鑒定，仍存在以下可以適用的例外情形。

第一種是合同無效的情形，建設(shè)工程施工合同無效，合同內(nèi)約定的價格形式條款自然無效，合同約定的工程總價款也歸于無效，若直接適用該合同的相關(guān)條款，將會導(dǎo)致無效條款有效化，此時雙方當(dāng)事人便可通過向法院申請司法鑒定的方式確定工程總價款；第二種是工程未完工的情形。固定總價合同以完成承包范圍內(nèi)全部施工內(nèi)容為前提，若承包人因故無法將全部工程完工，對于工程款結(jié)算自然無法直接適用合同約定固定價款，此時也可以通過司法鑒定的方式確認(rèn)已完工工程量及工程價款；第三種是設(shè)計變更、工程量超出原合同范圍，依據(jù)固定總價的定義來看，固定總價是在一定范圍內(nèi)的固定總價，對于超出原合同范圍的工程量，合同雙方就該部分工程造價無法達成一致意見時，也可通過司法鑒定的方式進行確認(rèn)。

以上情形僅為部分，當(dāng)然還包括原合同約定的固定總價計價方式顯失公平的情形，出現(xiàn)《民法典》第533條情勢變更情形，同一項目多份固定總價合同且價款不同情形等。筆者在此不一一贅述，因此，一般情形下，固定總價合同不支持鑒定是法律遵循當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，但在司法實踐中，法律的適用并不是僵硬的，為實現(xiàn)公平目的，工程造價鑒定在一定情形下仍可以適用。

四、律師建議

建設(shè)工程合同糾紛案件通常事實復(fù)雜、證據(jù)繁瑣，造價確定困難，當(dāng)發(fā)生糾紛時，大部分案件均需通過司法鑒定確定工程造價。因此建議合同雙方，在合同簽訂時，應(yīng)根據(jù)工程的具體情況，確認(rèn)合同計價方式是否合理；充分了解當(dāng)前市場情況，根據(jù)事實情況合理劃分風(fēng)險及責(zé)任承擔(dān)方式、比例；若簽訂固定總價合同，在施工過程中應(yīng)妥善保存工程量、工期變更等相關(guān)證據(jù)材料，以備不時之需。 

五、類案參考

案例一 最高人民法院在中寰建(北京)幕墻工程有限公司與安徽灃澤置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【（2023）最高法民申719號】一案中認(rèn)為，中寰建公司申請再審主張案涉工程設(shè)計圖紙發(fā)生變化，工程量增加，依法應(yīng)對案涉工程價款進行鑒定，但除了當(dāng)事人在案涉工程交付使用后通過簽訂工程聯(lián)系單確定增加工程價款145000元外，并無證據(jù)證明雙方就增加工程達成一致。中寰建公司有關(guān)對案涉工程價款進行鑒定的申請，既與合同約定的工程價款結(jié)算方式不符，又缺乏證據(jù)支持。綜上，二審判決對案涉工程價款的確定，并無不妥。

案例二 最高人民法院在許昌市第二建設(shè)（集團）有限公司、許昌卓越時代實業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【(2019)最高法民申2440號】一案中認(rèn)為，許昌二建公司并未將涉案工程施工完畢，因此本案不具備按該兩份《建設(shè)工程施工合同》規(guī)定的固定總價計算工程造價的條件。此種情形下，一審法院啟動鑒定程序并不違反《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》第二十二條規(guī)定，相應(yīng)的工程價款按照據(jù)實結(jié)算進行鑒定，與實際完成工程量及對應(yīng)的工程價款亦更為相符。涉案司法鑒定意見書系經(jīng)法院委托有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)作出，且經(jīng)雙方充分質(zhì)證，可以作為認(rèn)定涉案工程造價的證據(jù)使用。許昌二建公司主張鑒定人員未出庭接受詢問，該司法鑒定意見書依法不應(yīng)當(dāng)作為合法有效的證據(jù)使用。經(jīng)查，許昌二建公司在鑒定機構(gòu)出具司法鑒定意見書初稿后，已就該初稿意見書提交書面意見，鑒定機構(gòu)亦根據(jù)許昌二建公司的書面意見對工程造價進行了部分調(diào)整，此后許昌二建公司并未再就司法鑒定意見書具體內(nèi)容提出意見，也未要求鑒定人員出庭接受詢問，因此，許昌二建公司的相關(guān)申請理由不能成立。

案例三 最高人民法院在浙江亞廈幕墻有限公司、紹興綠合鋼結(jié)構(gòu)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【（2023）最高法民申253號】一案中認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。亞廈公司與綠合公司系承包人與分包人關(guān)系，所簽訂的《建筑鋼結(jié)構(gòu)制作安裝合同》雖然系無效合同，但參照上述規(guī)定，亞廈公司應(yīng)承擔(dān)折價補償責(zé)任。案涉工程已經(jīng)交付使用完畢并拆除，亞廈公司未能舉證工程質(zhì)量存在問題，原判決參照合同約定價款認(rèn)定工程造價，并無不當(dāng)。

六、法條鏈接

1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十八條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。

2.《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》

第十三條 發(fā)承包雙方在確定合同價款時，應(yīng)當(dāng)考慮市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化對合同價款的影響。實行工程量清單計價的建筑工程，鼓勵發(fā)承包雙方采用單價方式確定合同價款。建設(shè)規(guī)模較小、技術(shù)難度較低、工期較短的建筑工程，發(fā)承包雙方可以采用總價方式確定合同價款。緊急搶險、救災(zāi)以及施工技術(shù)特別復(fù)雜的建筑工程，發(fā)承包雙方可以采用成本加酬金方式確定合同價款。

3. 《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

二、工程價款結(jié)算

8、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標(biāo)準(zhǔn)下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報價導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場報價情況據(jù)實結(jié)算。