目前，"F+EPC"、“社會(huì )投資人+EPC”或“社會(huì )投資合作+EPC”模式仍然是地方政府投融資領(lǐng)域各方關(guān)注的熱點(diǎn)。
F+EPC——即融資+設計-采購-施工總承包模式，是對EPC模式的一種拓展和變形，在國際工程承包中用的比較多。F融資在前，EPC建造施工在后，承包商能夠利用自身資源優(yōu)勢，替業(yè)主找到優(yōu)質(zhì)融資渠道，促進(jìn)業(yè)主和金融機構之間的友好合作，進(jìn)而獲取項目的施工總承包。
“F+EPC”在解決資金問(wèn)題的基礎上充分發(fā)揮設計的核心作用，發(fā)揮融資作用。同時(shí)，“F+EPC”模式更能發(fā)揮工程總承包企業(yè)的主觀(guān)能動(dòng)性，與建筑產(chǎn)業(yè)現代化結合，將減少設計變更，降低協(xié)調工作量，提高工作效率。
01
判斷"F+EPC"是否違規的四個(gè)維度
1.從立項主體來(lái)分析
一種情況是由政府方作為立項主體，企業(yè)僅僅作為項目代建單位承擔公益性項目的融資、建設和運營(yíng)等方面的管理責任。在嚴控金融風(fēng)險的大背景下，防范化解地方政府隱性債務(wù)風(fēng)險的有關(guān)政策已明確融資代建作為地方政府隱性債務(wù)的一種表現形式。為了規避合規風(fēng)險，地方政府往往變通由企業(yè)作為公益性項目立項主體，這時(shí)我們仍然需要穿透來(lái)看，公益性項目應該作為政府投資項目來(lái)看待，而不能作為企業(yè)投資項目來(lái)看待。
而政府方作為項目業(yè)主采用F+EPC的模式實(shí)際上屬于地方政府以建設-移交（BT）方式或以委托代建等名義變相舉債，因此顯然不合規。今年頒布實(shí)施的《政府投資條例》明確指出政府投資項目不允許由施工單位墊資建設，從法規上進(jìn)一步明確了政府投資項目不再可以采用F+EPC模式操作。
2.從資金來(lái)源分析
在公益性項目中，由于缺乏“使用者付費”基礎、主要依靠“政府付費”回收投資成本。在準經(jīng)營(yíng)性項目中，經(jīng)營(yíng)收費不足以覆蓋投資成本，需政府補貼部分資金或資源。因此，在公益性項目和準經(jīng)營(yíng)性項目中，政府實(shí)際上承擔了一定支付責任。公益性項目實(shí)際支付的來(lái)源最終還是政府方，準經(jīng)營(yíng)性項目的可行性缺口部分資金來(lái)源于政府。由此來(lái)看，在公益性項目與準經(jīng)營(yíng)性項目中，政府存在資金支出責任，政府在獲得稅收、土地出讓金等收入后履行為社會(huì )提供基礎設施與公共服務(wù)的公共職責所發(fā)生的正常支出。
經(jīng)營(yíng)性項目通常都有項目收益，并且，經(jīng)營(yíng)收費能夠覆蓋投資成本。因此，經(jīng)營(yíng)性項目中政府不需要承擔支出責任。由企業(yè)投資時(shí)，可以由企業(yè)自負盈虧、自行平衡。那么，企業(yè)是否可以作為公益性項目或者準經(jīng)營(yíng)性項目的項目單位，然后主動(dòng)表示其不需要政府支付任何資金，由其以自身力量進(jìn)行建設與款項償還？穿透來(lái)看，公益性項目或者準經(jīng)營(yíng)性項目無(wú)法在項目層面實(shí)現收支的平衡。理應涉及到一定的政府支出。企業(yè)在作為項目單位進(jìn)行公益性項目或者準經(jīng)營(yíng)性項目時(shí)，如果在項目層面不能收支平衡，必將從其他途徑獲得政府的支持或者資金。由此，企業(yè)作為項目單位進(jìn)行公益性項目或者準經(jīng)營(yíng)性項目而聲稱(chēng)不需要政府進(jìn)行任何支出的行為實(shí)屬掩耳盜鈴。部分準經(jīng)營(yíng)性項目的缺口較小，作為項目單位的國有企業(yè)從國有企業(yè)承擔社會(huì )責任的角度出發(fā)，且該建設項目本身不存在增加政府隱性債務(wù)的前提下，并愿意以自身的其他關(guān)聯(lián)項目的經(jīng)營(yíng)性收入去彌補此部分資金缺口。因此，準經(jīng)營(yíng)性項目由企業(yè)作為項目單位進(jìn)行F+EPC的，存在合規可能性。
3.從企業(yè)性質(zhì)來(lái)分析
企業(yè)投資項目中“企業(yè)”的范圍包括未轉型完畢的融資平臺公司、公益類(lèi)國有企業(yè)（部分融資平臺公司在進(jìn)行市場(chǎng)化轉型后轉型為公益類(lèi)國有企業(yè)）和商業(yè)化、市場(chǎng)化的企業(yè)。實(shí)際操作中，作為F+EPC的項目單位的一般是融資平臺公司或者公益類(lèi)國有企業(yè)。新修訂預算法規定從2015年1月1日起，剝離政府融資平臺公司政府投資項目的融資職能。在公益性項目和準經(jīng)營(yíng)性項目的F+EPC中，未轉型完畢的融資平臺公司作為項目單位的，容易被認為屬于融資平臺公司仍然承擔政府投資項目的融資職能，因此存在是否合規性的風(fēng)險。
4.從項目獲得來(lái)分析
企業(yè)獲得項目的方式也是需要考慮的問(wèn)題。實(shí)踐中，可能出現地方政府將公共項目指定或者授權由企業(yè)來(lái)操作的情況。在此種情況下，因項目具有公益性，需要適當考慮項目授予的合規性問(wèn)題。根據《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》的規定，基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)需要由政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織實(shí)施。由此，在特許經(jīng)營(yíng)權的授予中需要采用“競爭方式”。在實(shí)踐中，各地在進(jìn)行項目獲得方面存在一些地方性規定。比如《三亞市政府投資項目代建制管理辦法》指出經(jīng)市政府批準具有工程建設項目管理能力的建設管理企業(yè)，對政府投資項目及經(jīng)市政府常務(wù)會(huì )議批準特殊情況需自行組織建設的項目按國家有關(guān)規定自行組織建設；又比如《南京市市級政府投資項目代建管理暫行辦法》指出本市行政區域內市級政府投資項目通過(guò)招標或委托等方式確定代建單位等。
02
“F+EPC”模式可能存在的法律風(fēng)險
“F+EPC”模式整合項目融資與承包環(huán)節，在EPC模式基礎上，施工企業(yè)用自己的資金實(shí)力和融資能力為業(yè)主解決項目融資款，充分發(fā)揮了大型工程承包企業(yè)在融資、設計、采購、施工的全過(guò)程的競爭優(yōu)勢。
但結合目前法律法規及政策的相關(guān)規定，F+EPC模式在國內工程領(lǐng)域的適用仍存在一定的合規風(fēng)險。
（一） “F+EPC”模式不屬于法定政府舉借債務(wù)的方式，存在合規風(fēng)險
根據《中華人民共和國預算法》第三十五條之規定，只有經(jīng)國務(wù)院批準的省、自治區、直轄市的預算中必需的建設投資的部分資金，可以在國務(wù)院確定的限額內，通過(guò)發(fā)行地方政府債券舉借債務(wù)的方式籌措。
除此之外，地方政府及其所屬部門(mén)不得以任何方式舉借債務(wù)，而F+EPC模式并不屬于當前政策允許的任一種政府融資舉債的方式或途徑。
且2019年實(shí)施的《政府投資條例》明確禁止政府投資項目禁止墊資實(shí)施，而延付型融資+EPC的模式下項目承接主體先行融資建設的方式易被認定為墊資施工，存在被認定為政府性債務(wù)的風(fēng)險。
（二）政府方作為項目業(yè)主采用F+EPC模式的，易被認定為地方政府以BT模式變相舉債
政府方作為項目業(yè)主采用F+EPC模式的，政府通過(guò)與投資者簽訂合同，由投資者負責項目的融資、建設，并在規定時(shí)限內將竣工后的項目移交政府，政府根據事先簽訂的協(xié)議向投資者支付項目總投資及確定的回報，該模式與BT模式接近。而早在2012年財政部、發(fā)展改革委、人民銀行、銀監會(huì )發(fā)布的《關(guān)于制止地方政府違法違規融資行為的通知》中明確規定“除法律和國務(wù)院另有規定外，地方各級政府及所屬機關(guān)事業(yè)單位、社會(huì )團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購（BT）責任等方式舉借政府性債務(wù)。”
雖然該文件已于2016年8月18日廢止，但2017年4月施行的《關(guān)于進(jìn)一步規范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號），明確規定地方政府舉債一律采取在國務(wù)院批準的限額內發(fā)行地方政府債券方式，除此以外地方政府及其所屬部門(mén)不得以任何方式舉借債務(wù)，政府方作為項目業(yè)主采用F+EPC模式的，易被認定為地方政府以BT模式變相舉債，存在違規的風(fēng)險。
綜上，政府方作為項目業(yè)主采用F+EPC模式的，因該模式最終支付主體為政府，在政府方并未在項目實(shí)施前安排財政預算的前提下，實(shí)則形成了政府隱性債務(wù)，涉嫌構成政府方違規變相融資舉債，存在違法違規的風(fēng)險。
（三）以企業(yè)作為項目單位采用F+EPC模式，存在資金來(lái)源的風(fēng)險
針對企業(yè)投資項目而言，現行法律法規并未明令禁止其以F+EPC模式實(shí)施，但受制于我國現行招投標法等相關(guān)法律規定，F+EPC模式項下，最大合規問(wèn)題在于該模式實(shí)際掛鉤地方財政，形成政府隱性債務(wù)。
而由企業(yè)作為項目業(yè)主以F+EPC模式招選項目合作單位，其資金來(lái)源不再與財政支付或擔保關(guān)聯(lián)，即可保障項目建設環(huán)節的合規性。
在公益性項目和準經(jīng)營(yíng)性項目中，仍可能涉及到財政資金安排，存在一定的合規風(fēng)險。經(jīng)營(yíng)性項目與商業(yè)性項目，由企業(yè)投資，且自負盈虧，依法可以采用“F+EPC”模式。
（四）立項主體的合規風(fēng)險
以企業(yè)作為項目單位進(jìn)行F+EPC的，其立項主體一般存在兩種做法：一種是由政府方作為立項主體，企業(yè)僅是作為政府方的代建單位承擔項目建設、管理及運營(yíng)責任。
但2018年8月份中央下發(fā)《關(guān)于防范化解地方政府隱形債務(wù)風(fēng)險的意見(jiàn)》中提到，以BT方式舉借或以委托代建方式等名義變相舉債的項目屬于地方政府對企業(yè)融資提供擔保的禁止性領(lǐng)域。
因此，由政府方作為立項主體的企業(yè)投資項目存在合規性風(fēng)險。另一種是由企業(yè)作為立項主體，項目由企業(yè)進(jìn)行立項和操作，在不涉及政府方直接進(jìn)行股權投入的情況下，可以作為企業(yè)投資項目來(lái)看待。
（五）企業(yè)性質(zhì)的合規風(fēng)險
企業(yè)投資項目中“企業(yè)”的范圍包括未轉型完畢的地方政府融資平臺公司、公益類(lèi)國有企業(yè)和商業(yè)化、市場(chǎng)化的企業(yè)。其中，作為F+EPC的項目單位的一般是地方政府融資平臺公司或者公益類(lèi)國有企業(yè)。
2014年9月21日施行的《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見(jiàn)》明確要求剝離融資平臺公司政府融資職能，融資平臺公司不得新增政府債務(wù)。
在公益性項目和準經(jīng)營(yíng)性項目的F+EPC中，未轉型完畢的融資平臺公司作為項目單位的，容易被認為屬于融資平臺公司仍然承擔政府投資項目的融資職能，形成政府隱性債務(wù)，存在合規風(fēng)險。
（六）承包商項目融資不能的風(fēng)險
“F+EPC”模式下，項目融資主體為總承包商或總承包商參股的項目公司，相應的融資風(fēng)險也是由總承包商承擔。
如采用項目貸款方式融資，根據《財政部關(guān)于規范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問(wèn)題的通知》，金融機構對于項目資本金的來(lái)源、融資主體本身的還款能力、項目合法合規性的審查較為嚴苛，如項目公司或總承包商無(wú)法提供其他有效增信措施，則可能無(wú)法滿(mǎn)足銀行審核貸款及放款要求，從而導致項目資金無(wú)法落實(shí)到位。
（七）承包商所提供資金無(wú)法收回的風(fēng)險
“F+EPC”模式下，承包商將項目建設完成后移交給項目業(yè)主，項目業(yè)主需按合同約定標準向合作方支付費用，一般包含項目建設成本、融資成本及利潤，費用高昂，一旦項目業(yè)主資金無(wú)法籌措到位，總承包商將會(huì )面臨資金無(wú)法如期收回及銀行追償貸款的雙重壓力。
即使項目最終支付責任與地方財政相掛鉤，如前所述，此種操作模式存在違法違規風(fēng)險，難以保證在項目完工后如期安排財政資金并納入預算予以支付。因此，承包商可能面臨資金難以回收的風(fēng)險。
（八）“F”部分的融資條款被認定為設置不合理條件或變相墊資的法律風(fēng)險
《招投標法》第十八條規定：“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實(shí)行歧視待遇”，《招標投標法實(shí)施條例》第三十二條規定：“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：……
設定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標項目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應或者與合同履行無(wú)關(guān)；……
以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人”, 在EPC項目招標中設置“承包人提供融資、合作設立項目公司”等條件，是否會(huì )被認定為屬于“與招標項目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應或者與合同履行無(wú)關(guān)”、“設置不合理條件限制、排斥潛在投標人”等，實(shí)踐中存在一定爭議,需要與招標監管部門(mén)進(jìn)一步溝通，即使可以設置此類(lèi)條件，設置條件的尺度、界限、條件是否構成對合格潛在投標人的排斥等，均應當在操作中進(jìn)行充分考量。