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解讀 | 《政府采購法(修訂草案征求意見(jiàn)稿)》35個(gè)重大改變

發(fā)布時(shí)間:2022-07-18 

7月15日,財政部再次發(fā)布最新版本的《中華人民共和國政府采購法(修訂草案征求意見(jiàn)稿)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)稿》),再次向社會(huì )公開(kāi)征求意見(jiàn)。與2020年12月公布的版本相比,改動(dòng)之大超乎想象。總的來(lái)說(shuō),《意見(jiàn)稿》更能鮮明地體現中央全面深化改革委員會(huì )《深化政府采購制度改革方案》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《深改方案》)的謀劃和布局,特別是針對我國政府采購20年來(lái)發(fā)展暴露出來(lái)的一些問(wèn)題,開(kāi)創(chuàng )了一系列全新的制度設計,諸如:推進(jìn)政府采購統一大市場(chǎng)建設;取消限額標準限制,將全口徑的貨物、工程和服務(wù)納入政府采購定義的范圍;將公益性國有企業(yè)采購、PPP(政府和社會(huì )資本合作項目)納入政府采購監管范圍;不再強調“公開(kāi)招標數額標準” “工程招標規模標準”等概念,從項目需求角度對招標的適用情形做出規制,遏制濫用招標的做法;規定類(lèi)似目前流行的工程總承包項目、創(chuàng )新采購項目、PPP項目不得招標;在采購方式上,新增加“創(chuàng )新采購”這一采購方式;……為我們描繪了未來(lái)政府采購制度改革的遠大圖景。

 

一、“推進(jìn)政府采購統一大市場(chǎng)建設”

 

《深改方案》提出要“構建更加統一開(kāi)放、競爭有序的政府采購市場(chǎng)體系”。《意見(jiàn)稿》在第一條【立法宗旨和目的】、第四條【供應商自由進(jìn)入政府采購市場(chǎng)】、第二十九條【政策統一性要求】均做出相應的規定。

 

那么,什么是“統一大市場(chǎng)”?個(gè)人認為至少應當包括以下方面:

 

從制度層面來(lái)說(shuō),全國范圍內無(wú)論金額大小,無(wú)論專(zhuān)業(yè)分工管理體制怎么樣,無(wú)論是貨物、工程、服務(wù),只要是政府采購主體實(shí)施的采購項目,都應當適用一套法律制度,也就是《政府采購法》;

 

從監管層面來(lái)說(shuō),只要是政府采購主體實(shí)施的采購項目,都應該納入以財政部門(mén)為主要監管部門(mén)的監督管理體系,不存在財政部門(mén)之外或者與財政部門(mén)并列的主要監管部門(mén);

 

從市場(chǎng)交易規則層面來(lái)說(shuō),這種“統一”應當是“競爭有序”的,也是“開(kāi)放”的。應當鼓勵供應商自由政府采購市場(chǎng),這種“自由”也體現在參與途徑和手段的選擇多樣性、公平競爭性上,不得非法限制和阻撓。不得規定采購人、供應商必須進(jìn)入某一個(gè)統一的平臺交易,打著(zhù)規范市場(chǎng)的名義搞封閉市場(chǎng),一些還“搭車(chē)”收取各種費用,甚至脫離法律依據自我賦權染指監管,以“監管者”身份對采購人、供應商發(fā)號施令,這些做法是對20年來(lái)鼓勵公平競爭、“管采分離”等政府采購改革成果的公然倒退。

 

從市場(chǎng)公平競爭層面來(lái)說(shuō),政府采購扶持政策應當由財政部等統一制定,其他部門(mén)、地方均不得自行制定政府采購政策。公平競爭還包括內外資供應商、外地和本地供應商、不同所有制的供應商等之間的公平競爭,不應存在差別待遇。

 

二、擴大了《政府采購法》的適用范圍

 

1.分散采購取消了“限額標準以上”的限制

 

現行的《政府采購法》,采購預算金額達到采購限額標準的,才適用《政府采購法》及其實(shí)施條例規定的采購方式、程序、信息公開(kāi)等制度,未達到的按照采購人內控、財務(wù)制度實(shí)施。

 

《意見(jiàn)稿》政府采購的范圍取消了“限額標準以上”這一限制,意味著(zhù)即使是分散采購,未達到采購限額標準的,也屬于《政府采購法》規制的“政府采購”范圍,只是不適用《政府采購法》關(guān)于采購方式、程序、信息公開(kāi)和履約驗收的相關(guān)規定的采購方式、程序操作。

 

2.政府采購工程項目全口徑納入適用范圍

 

現行的政府采購工程以工程招標規模標準為界,分別適用《政府采購法》和《招標投標法》,分別采用非招標和招標方式。20年來(lái)的實(shí)踐中,給市場(chǎng)主體、監管管理、法律適用造成了極大困擾。應當意識到,從全球范圍內來(lái)說(shuō),政府主體采購的工程與自主經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)主體建設的工程項目在政策功能、合同管理、績(jì)效目標管理上是完全不同的,應當適用不同的監管制度,政府主體采購工程不管金額大小都應當適用《政府采購法》。

 

需要指出的是,政府采購工程上“兩法合一”、統一到《政府采購法》規制,并不是否定《招標投標法》存在的意義,而是以政府主體采購的工程無(wú)論規模大小,一律適用《政府采購法》,自主經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)主體的招標投標活動(dòng)包括建設工程招標項目,可以適用《招標投標法》。“兩法合一”也不破壞現有的主管部門(mén)分工管理體制,主管部門(mén)依然可以在投資立項管理環(huán)節行使管理職能,只是采購活動(dòng)應當納入《政府采購法》規制、財政部門(mén)監管。這是對市場(chǎng)主體關(guān)切的積極回應,也是政府采購領(lǐng)域推進(jìn)國家治理體系和治理能力現代化的具體體現,也是我國財政預算一體化、績(jì)效管理一體化的必然要求。

 

3.把“公益性國有企業(yè)”納入采購人范圍

 

《意見(jiàn)稿》第二條對“采購人”范圍在原來(lái)的國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織基礎上新增加了“其他采購實(shí)體”,第十二條進(jìn)一步對“其他采購實(shí)體”做出了解釋?zhuān)褐笧閷?shí)現公共目的,從事公用事業(yè),運營(yíng)公共基礎設施或者公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò )的公益性國有企業(yè)。由于我們國有企業(yè)公益性、營(yíng)利性混雜,第十二條明確適用《政府采購法》的公益性國有企業(yè)的范圍由國務(wù)院確定。

 

4.“使用財政性資金”后新增了“其他國有資產(chǎn)”

 

和第一版“其他公共資源”相比,《意見(jiàn)稿》“其他國有資產(chǎn)”表述更明確、更規范。我們知道,政府部門(mén)的執法權也屬于“公共資源”性質(zhì),一些地方以政府采購或者政府購買(mǎi)服務(wù)的名義,將環(huán)衛、城管等公共職能的執法權授予給中標供應商,中標供應商為了追逐利益,暴力執法現象頻發(fā),在社會(huì )上造成了很惡劣的影響。

 

三、集中采購目錄由國務(wù)院確定并公布

 

《意見(jiàn)稿》取消了“地方集中采購目錄” “部門(mén)集中采購目錄”的提法,第六條規定:集中采購目錄由國務(wù)院確定并公布。這就意味著(zhù),未來(lái)只有一個(gè)全國統一的集中采購目錄,技術(shù)、服務(wù)等標準統一,采購人普遍使用的項目應當納入集中采購目錄。

 

四、政府采購限額標準由國務(wù)院確定并公布

 

《意見(jiàn)稿》第七條規定:政府采購限額標準由國務(wù)院確定并公布。這就意味著(zhù):政府采購限額標準在全國范圍內是統一的。過(guò)去的實(shí)踐中,一些地方逐年提高政府采購限額標準,使得越來(lái)越多的項目不再適用現行的《政府采購法》及其實(shí)施條例監管,在提高采購效率的同時(shí),也帶來(lái)沖擊項目采購、規避政府采購的制度隱患。根據《意見(jiàn)稿》,未來(lái)全國的政府采購限額標準只有國務(wù)院確定并公布的一般項目、復雜項目?jì)蓚€(gè)明確的數值,顯然也是政策統一性的內在要求。

 

那么,到底什么是達到“政府采購限額標準”呢?此前的政府采購制度中并沒(méi)有做出規定,通常業(yè)內會(huì )理解為是對一個(gè)政府采購項目采購預算而言的,而《意見(jiàn)稿》第四十一條給出了判斷標準:在一個(gè)財政年度內,采購人采購同一品目或者同一類(lèi)別的貨物、工程和服務(wù)的估算價(jià)值達到政府采購限額標準的應當按照本法規定開(kāi)展采購活動(dòng)。這就意味著(zhù):判斷是否達到“政府采購限額標準”,是按照一個(gè)財政年度同一品目或者同一類(lèi)別的估算價(jià)值來(lái)判斷的,而不是按照一個(gè)預算項下的采購預算金額判斷。

 

五、政府采購當事人去掉了“采購代理機構”,僅限“采購人、供應商”

 

《意見(jiàn)稿》第十一條第二款規定,政府采購當事人是指采購人和供應商。去掉了現行的《政府采購法》中規定的一方當事人“采購代理機構”,一方面使得采購人的主體地位更為突出,另一方面也更清晰地理清供采雙方的權利義務(wù)關(guān)系。

 

《政府采購法》中,采購代理機構和采購人同為當事人,同是采購活動(dòng)的組織實(shí)施者,而在《意見(jiàn)稿》中,采購人為采購活動(dòng)當然的組織者,采購代理機構是接受采購人委托的協(xié)助者。實(shí)踐中,采購代理機構是作為市場(chǎng)主體,但是代理費怎么收、向誰(shuí)收取?采購文件能否收費?存在很大爭議。雖然《政府采購代理機構管理暫行辦法》(財庫〔2018〕2號) 第十五條規定:代理費用可以由中標、成交供應商支付,也可由采購人支付。由中標、成交供應商支付的,供應商報價(jià)應當包含代理費用。實(shí)踐中,采購人并不會(huì )在項目預算中單獨列出代理費這一筆費用,而中標、成交供應商往往會(huì )拖欠支付,采購代理機構代理費就沒(méi)有了下落。而在《意見(jiàn)稿》的制度設計里,采購代理機構是接受采購人替采購人干活的,代理費用自然要由采購人出,而采購人在做項目預算時(shí)就必須把代理費用作為單獨的科目做到采購預算中去,至于采購文件的制作費用應當算進(jìn)代理費用,不得單獨向供應商索要。

 

六、簡(jiǎn)化供應商資格條件

 

《意見(jiàn)稿》第十四條按照“放管服”改革精神和要求,采用“基本條件+負面清單”的模式,規定供應商資格條件,第十五條規定,采購人可以要求供應商對資格條件所需的證明材料提供承諾。方便供應商參與政府采購活動(dòng),進(jìn)一步降低制度性交易成本。

 

《意見(jiàn)稿》第十四條還規定:采購人有證據證明有關(guān)供應商在參加政府采購活動(dòng)前三年內,履行與采購人或者與其存在管理關(guān)系的單位的采購合同時(shí),發(fā)生過(guò)重大實(shí)質(zhì)性違約且未及時(shí)采取合理補救措施的,可以拒絕其參加采購活動(dòng),但應當在采購文件中載明。

 

七、聯(lián)合體不再強調每一成員都滿(mǎn)足資格條件

 

現行的《政府采購法》第二十四條規定“參加聯(lián)合體的供應商均應當具備本法第二十二條規定的條件”,當時(shí)的立法背景是為了更好地保障采購人的項目實(shí)施,強調“強強聯(lián)手”,要求每一個(gè)聯(lián)合體成員都要滿(mǎn)足采購文件資格條件、資質(zhì)要求等,但越來(lái)越多的采購實(shí)踐則是:供應商正是因為不具備采購文件所需的資質(zhì)要求才去找其他供應商組成聯(lián)合體。《意見(jiàn)稿》第十六條規定:“以聯(lián)合體形式參與政府采購的,聯(lián)合體應當滿(mǎn)足采購項目的全部要求”,不再要求每一個(gè)成員都滿(mǎn)足資格條件、資質(zhì)要求,只需聯(lián)合體滿(mǎn)足采購項目的全部要求即可,這是聯(lián)合體“專(zhuān)業(yè)分工、優(yōu)勢互補”制度導向的體現。

 

八、鼓勵集中采購機構展開(kāi)競爭

 

《意見(jiàn)稿》第十七條規定:集中采購機構是縣級以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立的非營(yíng)利事業(yè)單位法人。這里明確集中采購機構由現在的市級以上下沉設到縣級,還規定其性質(zhì)“非營(yíng)利事業(yè)單位法人”,強調其獨立法人地位。

 

《意見(jiàn)稿》第十八條規定:委托集中采購機構代理采購業(yè)務(wù),可以不受行政級次和部門(mén)隸屬關(guān)系的限制。這實(shí)際上是鼓勵集中采購機構展開(kāi)跨級別、跨地域競爭機制。

 

九、鼓勵采購人自愿聯(lián)合采購

 

實(shí)踐中,對于同類(lèi)需求的項目,多個(gè)采購人可以聯(lián)合一起組織實(shí)施采購,中標、成交供應商確定后,每個(gè)采購人分別和供應商簽訂合同。《意見(jiàn)稿》第十八條規定:對于有同類(lèi)需求的采購項目,鼓勵采購人自愿聯(lián)合進(jìn)行采購,提高效益。這給采購人自愿聯(lián)合采購提供了法律依據。第十八條還規定:對于本部門(mén)、本系統有特殊要求的項目,主管預算單位可以歸集所屬預算單位需求,統一組織采購。

 

十、新增“政府采購政策”一章

 

《意見(jiàn)稿》第三章新增“政府采購政策”一章。在采購政策目標中增加支持創(chuàng )新、維護弱勢群體利益的內容,豐富了各項政策目標的具體內容。第二十四條第二款新設了政府采購安全審查制度,規定:國家建立政府采購安全審查制度,對可能影響國家安全的政府采購活動(dòng)開(kāi)展安全審查。《意見(jiàn)稿》第二十五條【支持科技創(chuàng )新】政府采購應當支持應用科技創(chuàng )新,發(fā)揮政府采購市場(chǎng)的導向作用,促進(jìn)產(chǎn)學(xué)研用深度融合,推動(dòng)創(chuàng )新產(chǎn)品研發(fā)和應用。更是在第五章“政府采購方式與程序”中新增了一個(gè)全新的采購方式:“創(chuàng )新采購”。在政策執行措施方面,第二十八條明確了制定采購需求標準、預留采購份額、評審優(yōu)惠、訂購首購等強制采購或者優(yōu)先采購措施。

 

十一、采購需求新提法“其他要求”到底指什么

 

《意見(jiàn)稿》第三十一條第一款對采購需求的范圍做出了規定:“擬采購的標的及其需要滿(mǎn)足的技術(shù)、商務(wù)要求和其他要求”。與《政府采購需求管理辦法》(財庫〔2021〕22號)第六條對于采購需求的定義相比,“其他要求”屬于新增的內容,《意見(jiàn)稿》第三十一條解釋稱(chēng):其他要求是指實(shí)現項目目標所需的技術(shù)、商務(wù)以外的要求。那么到底哪些內容屬于“其他要求”呢?個(gè)人結合《意見(jiàn)稿》,認為這是指一些特殊的項目,如課題研發(fā)、晚會(huì )策劃組織等采購項目中,采購人很難列出項目的技術(shù)、商務(wù)要求,只能設置供應商的從業(yè)經(jīng)驗、業(yè)績(jì)、職稱(chēng)、榮譽(yù)證書(shū)等要求。

 

《意見(jiàn)稿》第三十一條第二款對采購需求的要求除了“合規、完整、明確”,還增加“可評判、可驗證,符合采購項目特點(diǎn)和實(shí)際需要”的要求。

 

十二、新提法“采購估算價(jià)值”到底指什么

 

《意見(jiàn)稿》第三十三條第一款提出一個(gè)全新的重要概念“采購估算價(jià)值”,即:采購合同的最大估計總價(jià)值。估算采購價(jià)值的主體是采購人,主要途徑是市場(chǎng)調查、歷史成交情況。“采購估算價(jià)值”在《意見(jiàn)稿》是一個(gè)非常核心價(jià)值的概念,《意見(jiàn)稿》共計有十個(gè)條款提及“采購估算價(jià)值”:“采購估算價(jià)值”是設置采購最高限價(jià)的依據(第三十三條第二款)、是確定項目屬性、劃分采購包的依據(第三十四條)、是采購文件的必備內容(第四十五條)、是設置競標保證金比例的依據(第五十一條)、是項目廢標的依據(第五十三條)、是采購檔案文件資料的組成部分(第五十四條),還是設置履約保證金比例的依據(第七十九條)等。現行的《政府采購法》類(lèi)似的表述均用的是“采購預算”。要求采購人對每個(gè)項目都要估算其采購價(jià)值,一方面凸顯了采購人在項目實(shí)施、績(jì)效管理上的主體責任,另一方面也對采購人對于項目的市場(chǎng)情況、競爭業(yè)態(tài)等專(zhuān)業(yè)了解情況提出了更高、更專(zhuān)業(yè)的要求。

 

十三、信息化項目必須分包采購

 

《意見(jiàn)稿》第三十八條規定:采購人實(shí)施信息化項目,對信息基礎設施、應用系統、安全防護等建設內容,進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分類(lèi)或者分包采購。這就要求:信息化項目對信息基礎設施、應用系統、安全防護不可以一家獨攬,應當分包采購。這是為了防止信息化項目,一些供應商低價(jià)中標,一家獨攬后,在后續的維護過(guò)程中即便加價(jià)也只能單一來(lái)源讓它繼續干。

 

十四、重新界定“競標”“廢標”“合格標”“等標期”等

 

《意見(jiàn)稿》第四十二條第三款規定:本法所稱(chēng)競標,包括招標方式中的投標、競爭性談判和創(chuàng )新采購方式中的談判響應、詢(xún)價(jià)方式中的報價(jià)和框架協(xié)議采購方式中的征集響應。也就是說(shuō):“競標”適用于所有的采購方式中,與之類(lèi)似的還有第四十四條中的“合格標”,第四十五條、第五十條、第六十三條中的“等標期”,第五十三條中“廢標”都適用于所有的采購方式。而在現行的政府采購法體系中,“競標”“廢標”“合格標”“等標期”均只適用于招標采購中。

 

十五、規制競爭范圍,界定“公開(kāi)競爭、有限競爭”

 

《意見(jiàn)稿》第四十二條規定:政府采購應當實(shí)行公開(kāi)競爭,必須以發(fā)布采購公告的形式邀請供應商參與。只有兩種情況可以實(shí)行有限競爭:(一)受基礎設施、行政許可、確需使用不可替代的專(zhuān)利或者專(zhuān)有技術(shù)等限制,只能從有限范圍的供應商處采購的;(二)競標供應商數量過(guò)多的。第(二)種情形的,采購人向所有資格預審合格的供應商,或者從資格預審合格的供應商中隨機抽取五家以上供應商,發(fā)出競標邀請書(shū)。(一)種情形的,采購人也可以直接向所有符合條件的供應商發(fā)出競標邀請書(shū)。

 

《意見(jiàn)稿》第四十四條對競標供應商數量做出了規定:采用競爭性方式采購的,競標供應商和合格標均不得少于三家。但是實(shí)行公開(kāi)競爭后,競標供應商或者合格標只有兩家或者一家,采購文件沒(méi)有不合理條款,且采購程序符合規定的,可以繼續開(kāi)展采購活動(dòng)。這一規定實(shí)際上是解決采購實(shí)踐中同一項目屢次采購始終都是只有兩家供應商,項目無(wú)法進(jìn)行的困局。

 

十六、評審方法新增加了“最優(yōu)質(zhì)量法”

 

《意見(jiàn)稿》第四十六條規定了三種評審方法:最低評審價(jià)法、綜合評分法和最優(yōu)質(zhì)量法。

 

其中“最優(yōu)質(zhì)量法”為新增的評審方法。是指競標文件滿(mǎn)足采購文件全部實(shí)質(zhì)性要求,價(jià)格已定,按照質(zhì)量因素的量化指標評審得分由高到低排序確定中標、成交、入圍供應商的評審方法。第四十六條進(jìn)一步明確其適用范圍:執行政府定價(jià)的項目,另外就是對質(zhì)量有特殊要求的采購,如精密儀器采購,為了“優(yōu)中選優(yōu)”,可以采用最優(yōu)質(zhì)量法。

 

十七、明確了“最低評審價(jià)法”的適用范圍

 

《意見(jiàn)稿》第四十六條第二款規定:通用貨物、服務(wù),內容單一、方案簡(jiǎn)單的小型工程的招標采購,一般采用最低評審價(jià)法。個(gè)人認為:這個(gè)里的“一般”有倡導、鼓勵、優(yōu)先選用的意思,對于此類(lèi)項目,采購人如果不采用最低評審價(jià)法,最好要在內控管理上解釋為什么這個(gè)項目不“一般”、不采用最低評審價(jià)法。在采購實(shí)踐中,“通用貨物、服務(wù)”占據了大多數,所以未來(lái)最低評審價(jià)法的適用應當會(huì )大幅增加。

 

十八、明確了“綜合評分法”的適用范圍

 

《意見(jiàn)稿》第四十六條第三款規定:招標中技術(shù)復雜、性質(zhì)特殊的大型裝備,專(zhuān)業(yè)化服務(wù),大型工程或者混合采購,需要綜合評價(jià)性?xún)r(jià)比的,采用綜合評分法。這里規定:技術(shù)復雜、性質(zhì)特殊、專(zhuān)業(yè)化服務(wù)等項目才采用綜合評分法。實(shí)際上是為了限制綜合評分法。招標采購實(shí)踐中,妖魔化最低評標價(jià)法、綜合評分法應用泛化、投標價(jià)格可比性差、評審主觀(guān)性大,導致利益相關(guān)方操控招標的現象層出不窮,這是我國招投標實(shí)踐中的最大痼疾。第四十六條第三款的規定是對綜合評分法適用范圍的界定,也是為了防止綜合評分法的濫用。

 

十九、明確競爭性談判一般采用綜合評分法

 

《意見(jiàn)稿》第四十六條第三款規定:競爭性談判方式一般采用綜合評分法。這是對現行《政府采購法》規定競爭性談判方式采用最低價(jià)成交評審方法的巨大改變。

 

在《意見(jiàn)稿》中,競爭性談判方式的適用范圍和現行《政府采購法》規定完全不同。《意見(jiàn)稿》第三十五條規定:技術(shù)、服務(wù)等標準明確、統一的通用貨物、服務(wù),已完成設計的工程施工,采用招標或者詢(xún)價(jià)方式采購。技術(shù)復雜的大型裝備,實(shí)驗、檢測等專(zhuān)用儀器設備,需要供應商提供解決方案的設計咨詢(xún)、信息化應用系統建設等服務(wù),創(chuàng )新采購以及政府和社會(huì )資本合作等項目,采用競爭性談判方式采購。也就是說(shuō):只有采購需求特別明確,只需要供應商報價(jià)就可以一次性搞定的采購項目,才可以用招標或者詢(xún)價(jià),此外其他項目需要和供應商談判才能明確需求的,均必須采用競爭性談判方式。競爭性談判未來(lái)將成為非常主流的采購方式。

 

二十、強調評審因素必須與采購標的直接相關(guān)

 

《意見(jiàn)稿》第四十七條規定:評審因素應當與采購標的直接相關(guān)。強調:評審因素中的分值設置應當與可評判、可驗證的指標相對應。我們注意到:第四十七條中沒(méi)有“量化”表述,而是改為“可評判、可驗證”,有人據此解讀:《意見(jiàn)稿》不再強調評審因素設置“細化量化”,實(shí)際上這是一種誤讀。“可評判、可驗證”是對“量化”更進(jìn)一步、更具操作性的要求。并不存在放松“細化量化”要求的提法。

 

《意見(jiàn)稿》第四十七條第二款規定:設計咨詢(xún)服務(wù)、大型基礎設施工程以及創(chuàng )新采購、政府和社會(huì )資本合作等項目,需要考慮供應商履約能力中的從業(yè)經(jīng)驗的,可以將業(yè)績(jì)要求作為評審因素,但是采購人不得提出特定項目的業(yè)績(jì)要求。這似乎在表明:只有此類(lèi)項目,才可以將供應商履約能力中的從業(yè)經(jīng)驗設置為評審因素。

 

二十一、評審委員會(huì )組成更突出采購人自主權

 

《意見(jiàn)稿》第四十八條第二款規定:評審委員會(huì )可以全部由采購人代表組成,也可以由采購人代表和政府采購評審專(zhuān)家共同組成。這樣的規定是為了增加采購人組建評審委員會(huì )的自主權,落實(shí)采購人的主體責任。評審委員會(huì )既可以全部由采購人代表組成,也可以和評審專(zhuān)家共同組成。至于采購人代表和評審專(zhuān)家的比例,沒(méi)有限定。采購人代表能不能當評審組長(cháng),沒(méi)有限定。評審專(zhuān)家是否必須由省級以上財政部門(mén)管理的專(zhuān)家庫抽取,也沒(méi)有限定。這樣的規定也削弱了評審專(zhuān)家對于評審的決策權,采購人對于評審結果具有決策權,評審專(zhuān)家的作用是輔助的。至于評審專(zhuān)家庫的命運,尚有待于進(jìn)一步觀(guān)察。

 

二十二、規定特殊情形“可以縮短等標期”

 

《意見(jiàn)稿》第五十條規定,要采購項目的復雜性和供應商準備競標的實(shí)際需要,合理設定等標期,一般不得少于二十日。符合特殊情形的,可以適當縮短等標期,但不得少于十日。在等標期設置上,制度導向是兼顧采購效率與公平競爭要求, “該長(cháng)的更長(cháng)、該短的更短”。

 

二十三、采購方式上,限制招標方式濫用

 

《政府采購需求管理辦法》(財庫〔2021〕22號)第十九條規定:采購需求客觀(guān)、明確且規格、標準統一的采購項目,如通用設備、物業(yè)管理等,一般采用招標或者詢(xún)價(jià)方式采購。第一什么是“采購需求客觀(guān)、明確且規格、標準統一”,并沒(méi)有更明確的規定,第二是“一般”。《意見(jiàn)稿》第五十七條則規定的非常明確:通過(guò)需求調查或者前期設計咨詢(xún),能夠確定詳細規格和具體要求,無(wú)需與供應商協(xié)商談判的采購項目,應當采用招標方式采購。注意這里的表述更一步是“應當”。對于技術(shù)較復雜或者專(zhuān)業(yè)性較強的采購項目,第五十七條還規定:采購人可以對供應商投標文件不含報價(jià)的部分和報價(jià)部分采取兩階段開(kāi)標和評標。這樣的規定實(shí)際上是為了限制招標方式的濫用,提高采購績(jì)效。

 

二十四、總承包工程、PPP、創(chuàng )新采購不得招標

 

《意見(jiàn)稿》第三十五條規定:技術(shù)、服務(wù)等標準明確、統一的通用貨物、服務(wù),已完成設計的工程施工,采用招標或者詢(xún)價(jià)方式采購。技術(shù)復雜的大型裝備,實(shí)驗、檢測等專(zhuān)用儀器設備,需要供應商提供解決方案的設計咨詢(xún)、信息化應用系統建設等服務(wù),創(chuàng )新采購以及政府和社會(huì )資本合作等項目,采用競爭性談判方式采購。

 

這一規定實(shí)際上是明確:對于工程項目,只有完成設計的施工項目,才可以采用招標;如果包含了設計的工程項目、目前非常流行的工程總承包項目,是可以采用招標方式采購的,必須適用競爭性談判。這是建立在政府采購工程項目“兩法合一”、統一適用《政府采購法》基礎上的制度安排。

 

對于政府和社會(huì )資本合作項目(PPP),實(shí)踐中存在兩個(gè)爭議:PPP項目到底屬于不屬于政府采購項目?PPP項目到底適用不適用招標采購方式。《意見(jiàn)稿》均給與了明確的回應。

 

二十五、新增了采購方式:“創(chuàng )新采購”

 

《意見(jiàn)稿》第六十四條、第六十五條、第六十六條規定了一種全新的采購方式“創(chuàng )新采購”采購方式。

 

第六十四條規定了可以適用“創(chuàng )新采購”采購方式的兩種情形:(一)本部門(mén)所需貨物含有重大技術(shù)突破,且能夠推廣運用的;(二)公共交通、智能化城市建設等網(wǎng)絡(luò )化基礎設施建設項目,通過(guò)應用新技術(shù)或者新理念,形成新的管理模式,能夠明顯提高績(jì)效目標的。

 

第六十五條規定了 “創(chuàng )新采購”的程序,分為兩個(gè)階段:訂購和首購。訂購遵循以下程序:概念交流、研發(fā)競爭談判、研發(fā)中期談判、創(chuàng )新產(chǎn)品試用及評審。并按照約定的最終評審規則,確定性?xún)r(jià)比最優(yōu)的創(chuàng )新產(chǎn)品為首購產(chǎn)品。

 

第六十六條規定創(chuàng )新采購研發(fā)合同內容和期限。

 

二十六、細化了競爭性談判的程序

 

在界定了招標適用范圍、取消競爭性磋商后,競爭性談判成為《意見(jiàn)稿》中非常突出的采購方式。《意見(jiàn)稿》第五十九條、第六十條、第六十一條詳細規定了競爭性談判適用情形、談判程序、談判要求。

 

《意見(jiàn)稿》第五十九條規定:以下兩種情形應當適用競爭性談判:(一)需要通過(guò)談判細化解決方案,明確詳細技術(shù)規格標準、服務(wù)具體要求或者其他商務(wù)指標的;(二)需要由供應商提供解決方案,通過(guò)談判確定一種或者多種解決方案,并細化解決方案內容的。

 

《意見(jiàn)稿》第六十條規定了競爭性談判的程序:成立談判小組并制定談判文件、邀請供應商、談判、確定成交供應商。其中談判又分為單方案談判和多方案談判。談判小組按照評審規則對響應文件進(jìn)行統一評審,可以根據談判文件規定對方案部分和報價(jià)部分采取兩階段評審。而現行的《政府采購法》程序規定的第一步是成立談判小組,讓談判小組主導采購活動(dòng)進(jìn)程,這在實(shí)踐中并不可行,進(jìn)而造成了主流程序和法定程序的悖離。

 

二十七、詢(xún)價(jià)擴大適用至“工程和服務(wù)”

 

《意見(jiàn)稿》第六十二條規定詢(xún)價(jià)適用于“需求客觀(guān)、明確,采購金額不大的貨物、工程和服務(wù)”,而現行《政府采購法》規定詢(xún)價(jià)只是用于“規格、標準統一、現貨貨源充足且價(jià)格變化幅度小”的貨物項目。

 

在公開(kāi)招標中,已經(jīng)取消“公開(kāi)招標數額標準”的概念,但在詢(xún)價(jià)中,《意見(jiàn)稿》第六十二條規定:適用詢(xún)價(jià)方式的采購數額標準,由省級以上政府采購監督管理部門(mén)確定。也就是說(shuō):詢(xún)價(jià)方式是存在采購數額標準的。

 

《意見(jiàn)稿》第六十三條規定了詢(xún)價(jià)采購的程序,同樣也糾正了現行《政府采購法》詢(xún)價(jià)采購主流程序和法定程序的悖離的錯誤。第六十三條還規定:詢(xún)價(jià)可以采用電子反拍程序實(shí)施。

 

二十八、框架協(xié)議采購適用于“工程”

 

由于工程項目的復雜性,《政府采購框架協(xié)議采購方式管理暫行辦法》(財政部令第110號)并沒(méi)有將小額零星工程納入框架協(xié)議采購適用范圍。只規定:技術(shù)、服務(wù)等標準明確、統一,需要多次重復采購的貨物和服務(wù),才適用框架協(xié)議采購。《意見(jiàn)稿》第六十九條對框架協(xié)議采購適用范圍做出了突破,規定:小額零星貨物、工程和服務(wù),可以采用框架協(xié)議采購。應當看出,《政府采購法》的修訂可能需要有一段時(shí)間框架協(xié)議采購屆時(shí)擴大至工程也是有可能的。

 

二十九、政府采購合同的性質(zhì):民事合同為一般,行政協(xié)議為例外

 

政府采購合同到底是不是民事合同?還是行政協(xié)議?學(xué)術(shù)界、司法界一直存在爭議。《意見(jiàn)稿》第七十一條給出了明確規定:政府采購合同適用民法典,但是創(chuàng )新采購合同、政府和社會(huì )資本合同適用行政協(xié)議的相關(guān)規定。也就是說(shuō):普通的政府采購合同屬于民事合同,適用民法典。但是創(chuàng )新采購合同、政府和社會(huì )資本合同屬于行政協(xié)議。

 

三十、規定了四種合同定價(jià)方式

 

《意見(jiàn)稿》第七十二條規定了固定價(jià)格合同(包括固定總價(jià)合同、固定單價(jià)合同)、成本補償合同(還包括績(jì)效激勵合同)以及多種合同的組合運用。

 

第七十二條規定:合同訂立時(shí)采購數量能夠確定的,應當采用固定總價(jià)的定價(jià)方式;合同訂立時(shí)采購數量無(wú)法確定的,應當采用固定單價(jià)的定價(jià)方式。

 

《意見(jiàn)稿》第七十二條規定,合同履行中因國家政策變化、物價(jià)調整等情形可能導致合同價(jià)格發(fā)生重大變化,不進(jìn)行調整顯失公平的,應當在合同訂立時(shí)約定合同價(jià)款調整的條件和方法。也就是說(shuō):對于固定價(jià)格合同,是可以在合同訂立時(shí)根據顯失公平等情況,提前約定變更的。

 

《意見(jiàn)稿》第七十二條規定:有技術(shù)創(chuàng )新、節約資源和提前交付能夠更好實(shí)現經(jīng)濟社會(huì )效益等情形的,采購人可以在合同中約定績(jì)效激勵條款,依據供應商提供的貨物、工程和服務(wù)質(zhì)量、滿(mǎn)意度或者資金節約率等支付合同價(jià)款。比如合同能源管理合同,就可以對供應商節能能源的情況進(jìn)行績(jì)效激勵。

 

《意見(jiàn)稿》第七十二條還對合同的運用做出了原則性規定:通用貨物、工程和服務(wù)采購,應當采用固定價(jià)格定價(jià)方式。創(chuàng )新采購合同、政府和社會(huì )資本合作合同可以采用成本補償定價(jià)方式。

 

三十一、增加了長(cháng)期合同協(xié)商變更條款

 

在現行的政府采購制度中,政府采購合同有別于一般民事合同,不得變更、中止。由此在采購中也帶來(lái)了諸多現實(shí)問(wèn)題。《意見(jiàn)稿》第八十二條規定了政府采購合同協(xié)商變更的情形:期限較長(cháng)的創(chuàng )新采購、政府和社會(huì )資本合作等合同,符合下列情形之一的,雙方當事人經(jīng)協(xié)商一致可以變更合同,但是不得對合同內容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改:(一)采購人在采購文件中明確可能引起合同變更的情形、需要變更的具體內容和變更程序,并在采購合同中載明的;(二)出現采購人或者供應商不可預見(jiàn)的情形,擬增加的采購金額不超過(guò)原合同金額百分之三十的。

 

三十二、規定了未按提交履約保證金的處理

 

《意見(jiàn)稿》第七十九條規定:供應商未按采購文件要求提交履約保證金的,采購人可以按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序,確定下一候選人為中標或者成交供應商,也可以重新開(kāi)展政府采購活動(dòng)。供應商有違約行為的,采購人可以按照合同約定行使履約擔保的相關(guān)權利。

 

三十三、規定了簡(jiǎn)易政府采購合同文本

 

《意見(jiàn)稿》第七十四條對合同的形式進(jìn)行了規定:政府采購合同應當采用書(shū)面形式。對于政府采購限額標準以下的采購活動(dòng),可以通過(guò)發(fā)票或者電子支付憑證替代書(shū)面合同。而現行的《政府采購法》規定:政府采購合同應當采用書(shū)面形式,對于合同的簡(jiǎn)易形式,沒(méi)有規定。第七十四條填補了簡(jiǎn)易合同的空白。

 

三十四、將合同變更、中止納入供應商質(zhì)疑范圍

 

現行的《政府采購法》,供應商可以質(zhì)疑的范圍是采購文件、采購過(guò)程和中標、成交結果,其中的“采購過(guò)程”從采購公告開(kāi)始到中標、成交結果公告止。至于合同變更、中止、解除爭議,一般視為民事糾紛,只能通過(guò)訴訟去解決。《意見(jiàn)稿》第八十七條將供應商質(zhì)疑的范圍擴大至“采購文件,采購過(guò)程,中標、成交、入圍結果和合同變更、中止、解除”,這是建立在立法者對于政府采購合同不同于一般民事合同的理解之上的。

 

三十五、投訴暫停采購活動(dòng)的時(shí)間改為“三十個(gè)工作日”

 

現行政府采購制度,投訴處理的期限為收到投訴后三十個(gè)工作日內,而暫停采購活動(dòng)的時(shí)間卻規定為三十日。這樣就會(huì )造成暫停時(shí)間已經(jīng)結束,而投訴處理還未來(lái)得及做出,依照法律規定,采購人必須在中標、成交通知書(shū)發(fā)出后三十日內簽訂合同,而此時(shí)投訴結論還未可知,采購人就會(huì )無(wú)所適從。現在投訴處理的期限和暫停采購活動(dòng)的時(shí)間都設為 “三十個(gè)工作日”,就可以避免此種尷尬。

 

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