一、厘清建設工程的范圍

 

分析建設工程招投標的刑事法律風(fēng)險，首先要明確建設工程的內涵和外延。

 

結合《招標投標法》第三條以及《招標投標法實(shí)施條例》第二條的規定，建設工程的范圍包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。

 

可以說(shuō)建設工程的范圍非常寬泛，幾乎一切與建筑有關(guān)的工程都涵蓋其中，那么，在我們所探討的題目下，下一個(gè)需要明確的就是哪種建設工程需要招投標？

 

《招標投標法》第三條給出了明確的界定范圍：

 

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

 

以上是必須進(jìn)行招投標的項目，除上述三項之外的其他工程不是必須進(jìn)行招投標，但是，如果采取了招投標的方式，也必須遵守招投標的法律法規。

 

二、可能產(chǎn)生的刑事法律責任

 

（一）現行法律規定中招投標可能追究刑事責任的幾種情況

 

根據《招標投標法》第五章法律責任中各條款的規定，可能涉及刑事責任的有以下幾種情況：

 

（1）招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會(huì )公共利益或者他人合法權益的；

（2）依法必須進(jìn)行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱(chēng)、數量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的；

（3）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會(huì )成員行賄的手段謀取中標的；

（4）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的；

（5）評標委員會(huì )成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會(huì )成員或者參加評標的有關(guān)工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關(guān)的其他情況的。

 

（二）《刑法》中對招投標領(lǐng)域涉

 

實(shí)行招投標制度是為了進(jìn)行公開(kāi)透明的市場(chǎng)競爭，讓招標人能夠貨比三家、優(yōu)中選優(yōu)，讓投標人能夠不斷苦煉內功，提供自身的業(yè)務(wù)能力，形成一個(gè)積極向上的良性循環(huán)。招投標制度的確立實(shí)施確實(shí)推動(dòng)了市場(chǎng)經(jīng)濟的有序發(fā)展，形成了有序的招投標風(fēng)氣，但不可否認，招投標制度在現實(shí)中也存在著(zhù)“內定”“陪標”等等使招投標制度流于形式的諸多問(wèn)題，甚至出現“劣幣驅逐良幣”的極端現象，這些問(wèn)題如被發(fā)現，會(huì )導致廢標、合同無(wú)效等嚴重影響建設工程的問(wèn)題，引發(fā)很多不必要的經(jīng)濟糾紛，嚴重還會(huì )導致刑事犯罪，給企業(yè)和相關(guān)人員帶來(lái)致命的打擊，需要企業(yè)引起高度的注意。

 

三、企業(yè)在招投標領(lǐng)域的風(fēng)險防范

 

對待《刑法》，我們要采取辯證法的方式去看待，一方面《刑法》對犯罪行為進(jìn)行最嚴厲的處罰，另一方面《刑法》也告訴我們該如何進(jìn)行刑事風(fēng)險防控，從而遠離刑事法律風(fēng)險，避免企業(yè)和人員在招投標過(guò)程中觸犯刑法。

 

第一，規范招投標過(guò)程中材料獲取途徑、方式、內容。現實(shí)商業(yè)活動(dòng)中，為了獲取更多的商業(yè)機會(huì )，企業(yè)都會(huì )盡可能獲取招標信息，在獲取招標信息后會(huì )再盡可能獲取相對應的招投標資料，這其中既包括從招標人處獲得的公開(kāi)招標資料，也包括從其他渠道獲得的參考資料，這都是為了在競爭中搶占先機、拔得頭籌，合法合理的方式當然無(wú)可厚非，但要注意“內卷”行為的潛在危害性，即使通過(guò)“培訓”“幫忙”等表面合法的掩人耳目的“內卷”行為也不可為，因為刑事訴訟的證據評判都是穿透式的，而不僅僅是表面式的評判。不規范的信息獲取行為輕則導致廢標，重則導致侵犯商業(yè)秘密的刑事犯罪，都是賠了夫人又折兵的賠本買(mǎi)賣(mài)，甚至一次便讓企業(yè)陷入無(wú)法擺脫的困境。

 

第二，杜絕“圍標”“陪標”，這都屬于串通投標行為，都會(huì )導致中標被廢，構成串通投標罪。“圍標”“陪標”并不罕見(jiàn)，甚至可以說(shuō)十分常見(jiàn)，這其中有投標人之間的“圍標”“陪標”，也有招標人要求投標人自行安排其他名義投標人陪跑的“圍標”“陪標”，尤其提醒大家注意，幫助別人去“圍標”“陪標”也屬于串通投標行為，也構成刑事犯罪，只是量刑輕重不同而已。

 

第三，杜絕通過(guò)行賄手段獲得中標機會(huì )。在中國的人情社會(huì )中，很多人在招投標領(lǐng)域往往尋求通過(guò)疏通關(guān)系來(lái)達到中標的目的，這很明顯是違法的，但又是屢禁不止的。2021年9月中央紀委國家監委與中央組織部、中央統戰部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)受賄行賄一起查的意見(jiàn)》，《意見(jiàn)》要求，堅決查處行賄行為，重點(diǎn)查處多次行賄、巨額行賄以及向多人行賄，特別是黨的十八大后不收斂不收手的；黨員和國家工作人員行賄的；在國家重要工作、重點(diǎn)工程、重大項目中行賄的；在組織人事、執紀執法司法、生態(tài)環(huán)保、財政金融、安全生產(chǎn)、食品藥品、幫扶救災、養老社保、教育醫療等領(lǐng)域行賄的；實(shí)施重大商業(yè)賄賂的行為。《意見(jiàn)》改變了我國司法實(shí)務(wù)中以往重受賄輕行賄的司法慣例，加強了對行賄犯罪的打擊力度，重點(diǎn)工程、重大項目招投標領(lǐng)域相應的也是重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域，要擺脫“天知地知你知我知”的僥幸心理，因為受賄人不一定因為哪件事導致案發(fā)，案發(fā)后就都有被查處的風(fēng)險。

 

第四，在不是必須采取招投標形式的項目上采用非招投標的其他方式。《招標投標法》第三條規定了必須采取招投標的范圍，那么除了該范圍之外的其他建設工程項目便可以不采用招投標的方式，就可以不受《招標投標法》的約束，省去很多不必要的麻煩。因此，企業(yè)在工程項目中，可以對照《招標投標法》《招標投標法實(shí)施條例》查看所列范圍，準確界定項目是否需要采取招投標的方式，一方面節省時(shí)間精力，另一方面也可以避免很多法律上的風(fēng)險。

 

綜上所述，在建設工程招投標領(lǐng)域中，因為建設工程自身所具有的資金量大、利潤高、工程體量大、環(huán)節多等多個(gè)顯著(zhù)特點(diǎn)，極易在招投標環(huán)節出現刑事法律風(fēng)險，作為招標企業(yè)或者投標企業(yè)，要格外關(guān)注招投標過(guò)程中可能涉及的刑事法律風(fēng)險，避免因自身的私欲或者過(guò)錯涉及刑事法律問(wèn)題，否則不但不能中標獲得利潤，還有可能陷入刑事程序當中，造成企業(yè)和個(gè)人的巨大損失。要注重加強招投標的刑事風(fēng)險防控，用刑事法律為企業(yè)招投標活動(dòng)保駕護航，達到經(jīng)濟效益和法律效果的有機統一。