一、反思與重新定位政策的目的

本文以“PPP”的反思與重新定義為題目，嚴格意義上不是十分準確，新的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》即2024年第17號令（簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》），可以說(shuō)與PPP有相關(guān)，但也可以說(shuō)“無(wú)關(guān)”。因為六部委的《辦法》已經(jīng)存在多年，所以，如果在形式上講《辦法》與PPP無(wú)關(guān)，也是可以的。在《辦法》中只有第四條“基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)是基于使用者付費的政府和社會(huì )資本合作（PPP）模式”，和第九條“國務(wù)院有關(guān)行業(yè)主管部門(mén)應當根據國務(wù)院關(guān)于規范實(shí)施政府和社會(huì )資本合作新機制的要求”提到了“PPP”。在其他地方，文字上基本就沒(méi)有體現。
但從《辦法》的要求上看，除了延續原來(lái)《25號文》的內容之外，其實(shí)是對PPP的重構。當然，也并不是說(shuō)《辦法》的重新修訂是為了PPP政策的延續，《辦法》是將原PPP的政策和模式進(jìn)行重新定義，希望修正原來(lái)的做法。
眾所周知，在PPP突飛猛進(jìn)的幾年里（整個(gè)過(guò)程是十年，前幾年猛進(jìn)，后幾年調整），地方政府債務(wù)也隨之突飛猛進(jìn)，與PPP政策的初衷完全是背道而馳，具體情況不必細說(shuō)。
原PPP政策下，突飛猛進(jìn)的主要原因是，地方政府有以投資拉動(dòng)經(jīng)濟增長(cháng)的沖動(dòng)，建筑企業(yè)有擴大業(yè)績(jì)的目的，并以政府的信用為依托；而銀行等金融機構，以央企及地方大型國企的信用，和財政信用的背景為基礎，提供大量資金，助長(cháng)了地方投資的野蠻生長(cháng)。但建筑企業(yè)和金融機構，看重的并不是項目的運營(yíng)收益，而是政府的支付承諾和財政的信用，PPP的猛進(jìn)，同時(shí)也導致地方政府債務(wù)的快速增長(cháng)，并通過(guò)中央實(shí)際出資的金融機構傳導給了中央財政。即原以為是對地方政府債務(wù)的控制方式的PPP，反而把債務(wù)風(fēng)險引向了中央財政，象極了孫悟空借了把假的芭蕉扇。
而新的《辦法》正是基于這樣的背景下進(jìn)行修訂，并特別的注意了上述問(wèn)題的防范。明確特許經(jīng)營(yíng)項目提出的主要目的，應當為發(fā)揮社會(huì )資本在經(jīng)營(yíng)管理、技術(shù)創(chuàng )新等方面的優(yōu)勢，促進(jìn)民間投資，提高公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的質(zhì)量效率，而不再以防范政府債務(wù)為目的。
在PPP發(fā)展中，各地新上了不少“交易中心”、“產(chǎn)業(yè)園”甚至樓堂管所等項目，這次為了防止一些沒(méi)有政府公共服務(wù)功能的項目借《辦法》的規定，再搞假的PPP，《辦法》特別強調，“商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)以及不涉及產(chǎn)權移交環(huán)節的公建民營(yíng)、公辦民營(yíng)等，不屬于本辦法所稱(chēng)基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)。”使特許經(jīng)營(yíng)聚焦于提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。

二、重新回歸六部委主導的特許經(jīng)營(yíng)

特許經(jīng)營(yíng)在我國已經(jīng)有幾十年的歷史，有發(fā)展但并不十分突出。財政部為了控制地方債務(wù)，引入了PPP模式。政策剛出臺的時(shí)候，作者在上海與金融機構的有關(guān)人士討論，感覺(jué)從收益上看，政府給的收益達不到金融機構的要求，對于金融機構來(lái)說(shuō)成本倒掛，因此并不看好。但建筑企業(yè)，把PPP實(shí)際上做成了拉長(cháng)的BT，重建設而不重經(jīng)營(yíng)，只看政府的支付時(shí)間，不看項目本身的收益和現金流，導致PPP模式下政府債務(wù)的大增，最終《關(guān)于規范實(shí)施政府和社會(huì )資本合作新機制的指導意見(jiàn)》出臺和PPP的暫停。
新的《辦法》并沒(méi)有排斥原來(lái)的PPP模式，因為原來(lái)講的是政府和社會(huì )資本合作，合作（在這里并不單指PPP中的“合作”，是指廣泛的各種合作）是合同行為，在民法上屬于合同之債，在民法上物權法定，而債可以自由約定，因此合作是沒(méi)有固定模式的。特許經(jīng)營(yíng)也是PPP，原來(lái)的PPP是除了特許經(jīng)營(yíng)之外還有很多的模式，六部委的《辦法》主要是確定了這一種模式，用意就是杜絕其他如拉長(cháng)期限BT等變相增加地方債務(wù)的模式。
也可以說(shuō)，在PPP概念被使用之前，特許經(jīng)營(yíng)實(shí)質(zhì)也是政府和社會(huì )資本合作。PPP概念或模式推廣后，特許經(jīng)營(yíng)成為了PPP眾多模式中的一種。新《辦法》將眾多的模式擯棄，只保留特許經(jīng)營(yíng)一種。
并且，鑒于以往PPP模式引起的問(wèn)題，在《辦法》第四條中強調，基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)是“基于使用者付費”的政府和社會(huì )資本合作（PPP）模式。原2015年25號令規定，特許經(jīng)營(yíng)是“約定其在一定期限和范圍內投資建設運營(yíng)基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)”。這一點(diǎn)在新的《辦法》即17號令中沒(méi)有變化，但新增了“特許經(jīng)營(yíng)者獲得協(xié)議約定期限內對特定基礎設施和公用事業(yè)項目進(jìn)行投資建設運營(yíng)并取得收益的排他性權利，同時(shí)應當按照協(xié)議約定提供符合質(zhì)量效率要求的公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)，并依法接受監督管理。”強調了特許經(jīng)營(yíng)的屬性，并回歸到由發(fā)改委主導。
總之新《辦法》雖然在文字上很少使用PPP的表達，但并不是不允許搞政府與社會(huì )資本的合作，只是只允許搞特許經(jīng)營(yíng)，并重點(diǎn)強調使用者付費和特許經(jīng)營(yíng)者運營(yíng)并取得收益。

三、《辦法》重點(diǎn)強調項目自身的收益，防止增加財政支付責任

《辦法》第六條規定，基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)應當聚焦使用者付費項目，明確收費渠道和方式（前款所稱(chēng)使用者付費，包括特許經(jīng)營(yíng)者直接向用戶(hù)收費，以及由政府或其依法授權機構代為向用戶(hù)收費）。特別強調：“項目經(jīng)營(yíng)收入具備覆蓋建設投資和運營(yíng)成本并獲取一定投資回報的條件，不因采取特許經(jīng)營(yíng)而額外新增地方財政未來(lái)支出責任”。
原特許經(jīng)營(yíng)的25號文規定，特許經(jīng)營(yíng)者通過(guò)向用戶(hù)收費等方式取得收益。向用戶(hù)收費不足以覆蓋特許經(jīng)營(yíng)建設、運營(yíng)成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補助，包括政府授予特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)的其它開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權益（19條）。政府可以給予必要合理的財政補貼（21條）、國家鼓勵通過(guò)設立產(chǎn)業(yè)基金等形式入股提供特許經(jīng)營(yíng)項目資本金（24條）。可以探索與金融機構設立基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)引導基金，并通過(guò)投資補助、財政補貼、貸款貼息等方式，支持有關(guān)特許經(jīng)營(yíng)項目建設運營(yíng)（25條）， “需要政府提供可行性缺口補助的特許經(jīng)營(yíng)項目”（35條），在新的《辦法》中全部去掉了。
《辦法》的22條規定，在項目建設期對使用者付費項目給予政府投資支持；政府付費只能按規定補貼運營(yíng)，不能補貼建設成本。不得通過(guò)可行性缺口補助、承諾保底收益率、可用性付費等任何方式使用財政資金彌補項目建設投資和運營(yíng)成本。將專(zhuān)項債券用作項目資本金的，應當按照國家關(guān)于資本金管理的規定和專(zhuān)項債券有關(guān)規定執行。
在融資方面，《辦法》要求特許經(jīng)營(yíng)項目融資應當依法保護各方合法權益，穩妥處置債權債務(wù)關(guān)系。不得承諾以各類(lèi)財政資金擔保或者作為還款來(lái)源，防止新增地方政府隱性債務(wù)（27條）。
相應的，為了保障特許經(jīng)營(yíng)者的利益，促使項目順利運行，《辦法》也對經(jīng)營(yíng)者的權益提出了多項保障措施，如，將項目運營(yíng)方案、收費單價(jià)、特許經(jīng)營(yíng)期限等作為選擇特許經(jīng)營(yíng)者的重要標準（19條）；在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中，約定特許經(jīng)營(yíng)者通過(guò)向用戶(hù)收費、獲得與特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)的其他開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權益等方式取得收益；由政府向用戶(hù)統一收取后再向特許經(jīng)營(yíng)者支付的費用，政府應當主動(dòng)公開(kāi)收支明細，保證專(zhuān)款專(zhuān)用，按照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定定期支付。（22條）。
而在融資方面，鼓勵保險資金通過(guò)債權、股權、資產(chǎn)證券化產(chǎn)品等多種方式為特許經(jīng)營(yíng)項目提供多元化資金支持（27條）。積極支持符合條件的特許經(jīng)營(yíng)項目發(fā)行基礎設施領(lǐng)域不動(dòng)產(chǎn)投資信托基金（REITs），鼓勵不動(dòng)產(chǎn)信托資產(chǎn)支持票據和資產(chǎn)證券化產(chǎn)品等（28條）。這些都是市場(chǎng)化的融資方式，政府的資金支持相當的淡化，消失不見(jiàn)了。
在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議履行中，要求實(shí)施機構應當全面、按期履行簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、協(xié)調開(kāi)展價(jià)格調整、支付代收的用戶(hù)付費、監測驗收等義務(wù)（30條）。為了保障特許經(jīng)營(yíng)項目的收益，把特許經(jīng)營(yíng)的時(shí)間延長(cháng)到了40年，特殊情況還可以再延長(cháng)。
在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，特許經(jīng)營(yíng)者降低成本、提升效率、積極創(chuàng )新等方式產(chǎn)生的效益，除協(xié)議另有約定外，歸特許經(jīng)營(yíng)者所有。
總之是強調項目本身的收益及在項目收益為基礎的融資，作為參與新特許經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，要認真考查項目的收益，不可能再寄希望于政府的財政“保底”。

四、防范財政支出責任的同時(shí)，政府與特許經(jīng)營(yíng)者的合作仍然存在，政府對特許經(jīng)營(yíng)項目仍有支持

首先，在可行性論證上，要從項目全生命周期成本、產(chǎn)出或服務(wù)效果、建設運營(yíng)效率、風(fēng)險防范控制等方面，特別是對采取特許經(jīng)營(yíng)模式和傳統政府投資模式在投入產(chǎn)出、經(jīng)濟社會(huì )效益等方面進(jìn)行比較分析，對項目是否適合采用特許經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行論證。審核特許經(jīng)營(yíng)方案時(shí)，應當對項目是否適合采取特許經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行認真比較和論證。即項目開(kāi)始時(shí)要慎重。
在項目建設期對使用者付費項目可以給予政府投資支持；可以用政府付費補貼項目的運營(yíng)。可以將專(zhuān)項債券用作項目資本金，只是應當按照國家關(guān)于資本金管理的規定和專(zhuān)項債券有關(guān)規定執行（《辦法》22條）。政府采用資本金注入方式投資的特許經(jīng)營(yíng)項目，應當按照《政府投資條例》有關(guān)規定，履行審批手續（25條）。
所以，新《辦法》實(shí)施后，原PPP并不是完全消失，只是用語(yǔ)更加嚴謹、操作更加規范，特許經(jīng)營(yíng)者與政府的“合作”仍然存在，只是要嚴格許多。

五、《辦法》在具體操作上，比25號文更進(jìn)一步

1、將25號文的環(huán)境保護，修改為生態(tài)保護，擴大了范圍，又增加了環(huán)境治理和體育、旅游。同時(shí)，禁止無(wú)法律法規依據擅自增設行政許可事項以及通過(guò)前述擅自增設的行政許可事項向特許經(jīng)營(yíng)者收費，增加公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)成本。禁止以基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)名義濫用行政權力排除、限制競爭。
2、強調公開(kāi)選擇特許經(jīng)營(yíng)者。25號文規定的是政府采用競爭方式依法授權，17號文要求采用公開(kāi)競爭方式依法選擇。
3、增加了TOT模式，在一定期限內，政府將已經(jīng)建成的基礎設施和公用事業(yè)項目轉讓特許經(jīng)營(yíng)者運營(yíng)，期限屆滿(mǎn)移交政府。
4、從管理的角度，由發(fā)改委牽頭，地方各級自然資源、生態(tài)環(huán)境、住房城鄉建設、交通運輸、水利、能源、金融、安全監管等有關(guān)部門(mén)應當按照政府授權以及各自職責，依法開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)工作。
5、地方各級人民政府依法依規授權有關(guān)行業(yè)主管部門(mén)、事業(yè)單位等作為基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)項目實(shí)施機構（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“實(shí)施機構”），按行政訴訟法的規定，授權的行政行為，相對方只能起訴被授權的機構，不能起訴授權的政府（原文：行政機關(guān)委托的組織所作的行政行為，委托的行政機關(guān)是被告）。前段時(shí)間我們專(zhuān)門(mén)討論了PPP糾紛，即使政府沒(méi)有簽署，能不能起訴政府作為共同被告的問(wèn)題。但如果不是授權的特許經(jīng)營(yíng)，政府與社會(huì )資本合作，被告應該是政府（由于內容較長(cháng)，將另行著(zhù)文討論）。
6、注意與其他部門(mén)的銜接，實(shí)施政府定價(jià)的特許經(jīng)營(yíng)項目，特許經(jīng)營(yíng)方案中有關(guān)投資回報、價(jià)格及其測算應當征求地方價(jià)格主管部門(mén)意見(jiàn)。
7、在可行性論證和特許經(jīng)營(yíng)方案的論證中，都注重對項目是否適合采取特許經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行認真比較和論證。采用特許經(jīng)營(yíng)模式要有充分的理由。
8、特許經(jīng)營(yíng)項目涉及運營(yíng)主體實(shí)質(zhì)性變更、股權移交等重大事項的，應當及時(shí)書(shū)面告知相關(guān)行業(yè)主管部門(mén)。此前有的地方政府，以PPP的社會(huì )資本方股權變更，即認為社會(huì )資本失去了經(jīng)營(yíng)能力，要求收回特許經(jīng)營(yíng)權，這個(gè)規定可以說(shuō)否定了政府的這個(gè)做法。只要求社會(huì )資本方告知政府，并未允許政府可以變更合同、甚至收回特許經(jīng)營(yíng)權。
9、增加了特許經(jīng)營(yíng)實(shí)施過(guò)程中的監測分析，要求定期開(kāi)展運營(yíng)評價(jià)，對信息公司的內容更詳細、具體，側重項目的運營(yíng)數據。
10、規定了公職人員的法律責任，責任形式更加細化，而且是側重于個(gè)人的責任，比原來(lái)籠統的規定追究責任更具體，更有力度。
11、規定了糾紛的解決途徑，即：《辦法》五十四條第一款規定未按照約定履行或者違法變更、解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的，特許經(jīng)營(yíng)者可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。即通過(guò)行政訴訟的方式解決糾紛。
而該條第二款規定，特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)協(xié)議各方因協(xié)議約定的權利義務(wù)產(chǎn)生的民商事?tīng)幾h。這里的“特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)協(xié)議”應該指的是：特許經(jīng)營(yíng)的股東之間，與債權人、施工人、管理咨詢(xún)機構之間的協(xié)議。
從行文上看，如果“特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)協(xié)議”包括特許經(jīng)營(yíng)者與政府之間的協(xié)議，那《辦法》的五十四條就不必寫(xiě)成兩款，直接寫(xiě)一款即可以。五十四條第一款寫(xiě)的是“特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”，而第二款寫(xiě)“相關(guān)協(xié)議”，在用詞上就是與特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議相區別。
關(guān)于政府與社會(huì )資本合作的性質(zhì)，是民事行為還是行政行為，有糾紛應該是民事訴訟，還是行政訴訟，爭議較多，作者也將另文討論。