工程建設項目中采用代建制模式，一直是部分政府非經(jīng)營(yíng)性投資項目以及民營(yíng)投資項目建設的主要推行方向之一。囿于法律層面上對委托代建合同的性質(zhì)認定尚無(wú)明確規定，司法實(shí)務(wù)中對該問(wèn)題的態(tài)度也不一而足。本文通過(guò)結合有關(guān)案例對委托代建合同的性質(zhì)及責任承擔予以梳理和解析，并提出相關(guān)的管理建議。
一、代建制的概念及發(fā)展
我國通過(guò)法律法規的形式明確代建制度始于2004年的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》。根據該決定，所謂代建制，是指通過(guò)招標等方式，選擇專(zhuān)業(yè)化的項目管理單位負責建設實(shí)施，嚴格控制項目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗收后移交給使用單位的制度。
自此而后，各地政府相繼出臺相應規定來(lái)規范代建制，如：
二、關(guān)于代建制的理論觀(guān)點(diǎn)
委托代建合同并不屬于《民法典》所規定的有名合同，現行法律法規也未明確其法律性質(zhì)，這導致委托代建工程款支付主體責任不確定，直接影響委托方、代建方、施工方的權利義務(wù)。實(shí)踐中對于委托代建合同法律性質(zhì)認定爭議較大，分如下三種觀(guān)點(diǎn)：
觀(guān)點(diǎn)一：委托代建合同屬于委托合同
山東省高級人民法院王永起法官認為：“由于建設工程項目代建制的顯著(zhù)特征在于建設單位（業(yè)主）不親自實(shí)施工程項目的建設管理，而是委托給代建人履行項目建設的管理職責，因此工程項目的代建合同符合《合同法》規定的委托合同的法律特征，處理因代建合同發(fā)生的糾紛，原則上適用《合同法》的有關(guān)規定，與建設工程施工合同具有本質(zhì)上的區別。”[1]
廣東省高級人民法院在其《關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件疑難問(wèn)題的解答》認為：“建設工程委托代建合同能否依據委托合同的規定處理，對于非經(jīng)營(yíng)性政府投資項目根據法律強制實(shí)行委托代建，代建單位作為項目建設法人，全權負責項目建設的組織管理、招投標和工程款支付義務(wù)的，其屬于發(fā)包人。承包人依據《合同法》有關(guān)委托合同的規定主張委托人承擔責任的，不予支持。對于其他委托代建工程建設項目，依據 《合同法》有關(guān)委托合同的規定處理。”江蘇省高級人民法院亦持該等觀(guān)點(diǎn)。[2]
觀(guān)點(diǎn)二：委托代建合同屬于承攬合同
最高人民法院原法官王毓瑩在《民事審判指導與參考》2009年第3集中認為：代建合同本質(zhì)屬于承攬合同，標的物所有權屬于定作人，合同雙方當事人履行合同并不發(fā)生所有權的轉移。《民法典》第七百七十條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。”委托代建模式下，代建方按照委托方的要求完成建設工作，最終將建設成果交付給委托方。從此角度講，可以將委托代建合同認定為承攬合同。
觀(guān)點(diǎn)三：委托代建合同屬于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同
最高人民法院法官馮小光認為：“委托代建法律關(guān)系性質(zhì)為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同，不屬于建設工程合同范疇。”[3]
與該觀(guān)點(diǎn)相呼應的是，最高人民法院在現行《民事案由規定》將“委托代建合同糾紛”歸類(lèi)于“十、合同糾紛 90. 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛”的次級案由，與“合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛”“項目轉讓合同糾紛”案由并列。
三、司法實(shí)踐中對于代建制下付款主體的不同觀(guān)點(diǎn)
施工方能否突破合同相對性，要求委托方承擔付款責任是委托代建制度下最常見(jiàn)和最關(guān)鍵的問(wèn)題。施工方在追討工程價(jià)款時(shí)，為了自身利益最大化，除依據施工合同將作為發(fā)包人的代建方列為被告外，往往還會(huì )突破合同相對性，將委托方也一并列為被告，要求承擔連帶付款責任。對此，在司法實(shí)踐中，存在如下不同的裁判觀(guān)點(diǎn)：
觀(guān)點(diǎn)一：依據合同相對性原則，委托方不應向施工方支付工程款
四、結論及管理建議
（一）結論
對于委托代建合同的法律關(guān)系如何定性以及該由誰(shuí)對工程款承擔最終責任，需結合具體的委托代建合同條款進(jìn)行綜合判斷，難以一概而論。
若委托代建合同中，委托方、代建方的權利義務(wù)明確依據《民法典》委托合同相關(guān)規定進(jìn)行設立，如：明確代建方只是代為履行發(fā)包人義務(wù)，代為簽訂施工合同，施工合同項下的發(fā)包人的權利義務(wù)全部歸屬委托人享有和承擔，則該等代建合同的法律性質(zhì)即為委托合同，應依據《民法典》委托合同的規定進(jìn)行裁判。而施工方則可以依據《民法典》民法典第925條、926條的規定向委托方主張權利。
但若委托代建合同中，既未明確雙方系委托合同法律關(guān)系，從相關(guān)權利義務(wù)條款也無(wú)法得出雙方建立明確的委托代理關(guān)系，則筆者認為，該等類(lèi)型的委托代建合同雖然具有部分委托合同的屬性，但其本質(zhì)是一種工程管理模式的安排，而非民事委托代理關(guān)系，此時(shí)不應直接適用《民法典》委托合同條款進(jìn)行裁判，而應將其作為獨立的無(wú)名合同進(jìn)行裁判。在該等情形下，委托方、代建方、施工方的權利義務(wù)，均嚴格依據其各自成立的委托代建合同、施工合同予以執行。施工方不享有突破合同相對性，直接向委托方主張工程款的權利，委托方也不享有突破合同相對性，直接向施工方主張合同質(zhì)量違約責任或工期拖延責任的權利。
（二）管理建議
1、代建方
（1）代建方可綜合項目情況，考慮明確約定代建合同性質(zhì)。若明確約定雙方是委托關(guān)系，則代建方與施工方發(fā)生糾紛時(shí)，代建方可向施工方披露委托方，施工方或將直接選擇起訴委托方，即便施工方仍選擇起訴代建方，基于委托代理關(guān)系，代建方所承擔的后果最終仍系由委托方承擔。該等模式下，代建方所面臨的風(fēng)險較低。
若在代建合同中，委托方拒絕將合同性質(zhì)明確為委托代理合同，則雙方應就各事項的權責進(jìn)行細化。包括但不限于：代建方與施工方的合同中，若代建方被判令承擔的違約責任時(shí)，賠償責任最終在代建方、委托方之間如何分配；代建方向與施工方發(fā)生糾紛所產(chǎn)生的訴訟費、律師費應由誰(shuí)承擔；代建方追討所得的違約金、賠償款歸屬何方等等。
（2）依據上文所援引的司法判例，若委托方在合同簽訂或履行中，履行了部分發(fā)包人責任（如參與招標活動(dòng)，履行付款義務(wù)等），則發(fā)生糾紛時(shí)，委托人存在被判令承擔連帶責任之可能。因此，代建方可結合項目實(shí)際情況，在招投標及合同履約階段要求委托人履行部分發(fā)包人職責，屆時(shí)與施工方發(fā)生糾紛時(shí)，則可降低成為唯一責任主體的風(fēng)險。
（3）代建方在與施工方的合同中，則應更重點(diǎn)關(guān)注風(fēng)險規避、轉移條款。對于委托方在代建合同中要求代建方承擔的工程質(zhì)量責任、工期責任等，代建方可考慮通過(guò)施工合同進(jìn)行風(fēng)險轉移。
（4）代建方可通過(guò)購買(mǎi)保險等方式進(jìn)一步分解代建管理過(guò)程中的風(fēng)險。此類(lèi)保險方式已得到了部分地方政府的支持，如《福建省省級政府投資項目代建制管理辦法（試行）》即提出：“積極推行代建項目工程質(zhì)量保險制度，鼓勵代建單位牽頭，就建設工程項目統一投保。”
2、施工方
對于施工方而言，代建制下重點(diǎn)需要考慮的是合同相對方違約時(shí)（尤其是欠付工程款）的責任主體范圍。如果能突破合同相對性，把委托方也納入責任主體范圍，那對于施工方顯然更有利，救濟渠道更為廣泛也更有效率。因此，施工方在代建制下的招投標、簽約、履約等環(huán)節應注意做好如下工作：
（1）招投標階段，關(guān)注委托方和代建方是否均參與招標活動(dòng)。如果只有代建方作為招標人，則盡量獲取委托方對于代建方的委托授權手續。若在招標公告、招標文件或正式項目資料中有內容能夠印證委托方和代建方之間的委托代理關(guān)系的，也應注意保存。
（2）簽約階段，注意審查合同條款。盡量避免出現“代建方獨立承擔合同義務(wù)”、“委托方不擔責”等類(lèi)似的表述。盡量使合同內容中體現委托方和代建方之間的委托代理關(guān)系，在付款流程、違約責任條款中盡量明確委托方的義務(wù)或責任。
（3）履約階段，注意保存涉及委托方參與項目履約的過(guò)程資料，包括但不限于：委托方對于代建方的指示、委托方對于施工方的指示、委托方參與付款流程的記錄及憑證、委托方參與驗收的記錄及憑證、委托方參與結算審核的記錄及憑證等。
（4）對于代建類(lèi)項目，如沒(méi)有有效法律文件支撐可以突破合同相對性向委托方主張工程款的，應在全面考慮代建方資信情況下做出相應決策。