一、發(fā)包方與承包方在招標文件中約定的工程質(zhì)量標準為合格，工程中標后發(fā)包方又同中標人另行約定，如工程未拿到“魯班獎”將不予退還履約保證金，該約定是否有效？

答：該約定已經(jīng)構成了對中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏瑧獰o(wú)效。依據《民法典》第七百八十八條第一款規定：“建設工程合同是承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”承包人負有按期保質(zhì)完成施工任務(wù)之義務(wù)，享有按合同約定受領(lǐng)工程價(jià)款之權利；發(fā)包人享有按合同約定接收符合約定質(zhì)量標準的建設工程產(chǎn)品之權利，負有按合同約定支付工程價(jià)款之義務(wù)。由此可見(jiàn)，于建設工程合同而言，其合同實(shí)質(zhì)性?xún)热菀话惆üこ虄r(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限等。
“魯班獎”是全國范圍內的建筑行業(yè)最高質(zhì)量獎，從法律性質(zhì)上講，這種獎勵所依附的標準并不屬于國家強制性標準，而是行業(yè)領(lǐng)域所鼓勵的標準。在招標投標合同已經(jīng)約定為工程合格標準的情況下，發(fā)包方與承包方又另行約定必須拿到“魯班獎”，否則就扣除履約保證金，此種承諾所賦予承包方的義務(wù)已經(jīng)高于招標投標合同約定的義務(wù)，實(shí)際上已經(jīng)改變了招標投標文件所約定的工程質(zhì)量標準。
根據《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。投標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热萜渌麉f(xié)議”的規定，上述約定應認定無(wú)效。
觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》，2021年7月第1版。

二、對依法必須進(jìn)行招標的建設工程項目，如果在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設工程施工合同，應當如何認定該合同的效力？
答：《招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判。”該規定對實(shí)現《招標投標法》的立法目的，即規范招標投標活動(dòng)，保護國家利益、社會(huì )公共利益和招標投標活動(dòng)當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量具有重要意義。
相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判”，在進(jìn)行招標投標之前就在實(shí)質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谝粭l第一款規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的。”
因此，在履行法定招標投標程序前招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無(wú)效。
觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》，2021年7月第1版。

三、如何理解和把握《建工司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?/span>1條第1款第3項規定，建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或中標無(wú)效的，建設工程施工合同應認定無(wú)效？
答：根據《建工司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?/span>1條第1款第3項的規定，建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或中標無(wú)效的，建設工程施工合同應認定無(wú)效。準確把握該條文含義，應當區分兩種情況：一是必須進(jìn)行招標而未招標；二是中標無(wú)效。關(guān)于必須進(jìn)行招標的工程，相關(guān)國家部委曾經(jīng)先后作出有關(guān)規范性規定，應當以有關(guān)規定為準來(lái)確定必須進(jìn)行招標的工程范圍。2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》及2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規定》規定，商品住宅項目已不屬于必須招標工程范圍，如果仍然以此為依據認定相關(guān)施工合同未經(jīng)招投標程序因此無(wú)效就屬于適用法律錯誤。如果簽訂施工合同時(shí)屬于應當招標的工程項目，但訴訟中按照新的規定已不屬于應當招標的工程項目，則不應以必須進(jìn)行招標而未招標為由認定合同無(wú)效。
關(guān)于中標無(wú)效的把握，即使訴爭的建設工程并非必須進(jìn)行招標，但如果發(fā)包人主動(dòng)選擇采取招標方式，那么就應當遵守《招標投標法》等法律規定。如果招標程序中出現先定后標、串標、圍標、行賄以及采取非法手段阻止、干預其他投標人參加投標活動(dòng)等行為，該中標行為違反了《招標投標法》等法律的強制性規定，破壞了公平競爭的市場(chǎng)秩序這一社會(huì )公共秩序、因此也應當認定無(wú)效。

觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》，2022年11月，人民法院出版社。