工程總承包項目中的暫估價(jià)工程之所以要再次發(fā)包，其根本原因是在工程總承包發(fā)包時(shí)，暫估價(jià)部分雖然包含在簽約合同價(jià)（可參考2020版“總承包合同示范文本”關(guān)于簽約合同價(jià)的定義）內，但該部分并未經(jīng)過(guò)充分市場(chǎng)競爭。

工程總承包項目中涉及到暫估價(jià)項目的發(fā)包時(shí)，發(fā)包人和總承包單位針對暫估價(jià)發(fā)包方式、發(fā)包主體、合同簽訂主體往往有著(zhù)有不同的理解。

本文從法律法規、項目實(shí)操兩個(gè)方面進(jìn)行探討，希望對各位總包之聲的讀者們能夠有所幫助。

暫估價(jià)的定義

《中華人民共和國招標投標實(shí)施條例》第二十九條所稱(chēng)暫估價(jià)，是指總承包招標時(shí)不能確定價(jià)格而由招標人在招標文件中暫時(shí)估定的工程、貨物、服務(wù)的金額。 

暫估項目后續處置方式的法律依據（部分）

國內對暫估價(jià)的法律規定（部分）：

《招標投標法實(shí)施條例》；《標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件試行規定》；《建設工程工程量清單計價(jià)規范》（GB50500-2013）等；

其中《招標投標法實(shí)施條例》是以行政法規的形式對暫估價(jià)進(jìn)行定義，其效力層級最高。但以上所有文件對暫估價(jià)項目的發(fā)包主體都沒(méi)有更細化的規定，所以帶來(lái)了發(fā)包主體及簽約主體選定的多樣性。

下面按照暫估工程必須招標和不必須招標兩種情況對發(fā)包主體的適應性進(jìn)行探討。 

1.依法必須招標的暫估價(jià)工程

（1）《招標投標法》

《招標投標法》第4條“任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標的項目化整為零或者以其他方式規避招標”。

（2）《招標投標法實(shí)施條例》

《招標投標法實(shí)施條例》第二十九條“以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內的工程、貨物和服務(wù)，屬于依法必須進(jìn)行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進(jìn)行招標”。

（3）《建設工程工程量清單計價(jià)規范》(GB50500-2013)  

《建設工程工程量清單計價(jià)規范》第9.8.4條“發(fā)包人在招標工程量清單中給定暫估價(jià)的專(zhuān)業(yè)工程，依法必須招標的，應當由發(fā)承包雙方依法組織招標選擇專(zhuān)業(yè)分包人，并接受有管轄權的建設工程招標投標管理機構的監督”。

“除合同另有約定外，承包人不參與投標的專(zhuān)業(yè)工程分包招標，應由承包人作為招標人，但招標文件評標工作、評標結果應報送發(fā)包人批準。與組織招標工作有關(guān)的費用應當被認為已經(jīng)包括在承包人的簽約合同價(jià)（投標總報價(jià)）中”。

“承包人參加投標的專(zhuān)業(yè)工程分包招標，應由發(fā)包人作為招標人，與組織招標工作有關(guān)的費用由發(fā)包人承擔。同等條件下，應優(yōu)先選擇承包人中標”。

第9.8.5條“專(zhuān)業(yè)工程分包中標價(jià)格與招標工程量清單中所列的暫估價(jià)的差額以及相應的規費、稅金等費用，應列入合同價(jià)格”。

強制招標的目的是利用競爭機制提高投資使用效益。工程總承包項目中的暫估價(jià)工程之所以要再次發(fā)包，其根本原因是在工程總承包發(fā)包時(shí)，暫估價(jià)部分雖然包含在簽約合同價(jià)（可參考2020版“總承包合同示范文本”關(guān)于簽約合同價(jià)的定義）內，但該部分并未經(jīng)過(guò)充分市場(chǎng)競爭。

PS：對于是否是依法必須招標且達到國家規定規模的工程請按照《招標投標法》、《招標投標法實(shí)施條例》、《必須招標的工程項目規定》等來(lái)確定。 

2、非必須招標的暫估價(jià)工程

（1）《建設工程工程量清單計價(jià)規范》(GB50500-2013)

《建設工程工程量清單計價(jià)規范》第9.8.3條“發(fā)包人在工程量清單中給定暫估價(jià)的專(zhuān)業(yè)工程不屬于依法必須招標的，應按照本規范第9.3 節“工程變更”相應條款的規定確定專(zhuān)業(yè)工程價(jià)款。經(jīng)確認的專(zhuān)業(yè)工程價(jià)款與招標工程量清單中所列的暫估價(jià)的差額以及相應的規費、稅金等費用，應列入合同價(jià)格”。 

對于必須招標的暫估工程的處置方式

（一）發(fā)包主體的確定

總承包合同中的暫估價(jià)項目，屬于總承包的工作范圍，而總承包合同的主體是發(fā)包人與總承包人，所以暫估價(jià)項目的發(fā)包主體有三種：總承包人發(fā)包、業(yè)主發(fā)包、總承包人和業(yè)主共同發(fā)包。

但無(wú)論哪種方式都要體現廣義的“共同招標”，具體方式如下：

（1）總承包發(fā)包人(即業(yè)主)和總承包人共同招標；（2）業(yè)主招標，給予總承包人參與權和知情權。若總包人具備相應資質(zhì)，可參加投標，同等條件下優(yōu)先中標。（3）總承包人招標，給予總承包發(fā)包人參與權和決策權。

之所以“共同招標”，是因為就暫估價(jià)項目的實(shí)施而言，總承包發(fā)包人和總承包人雙方都是利害關(guān)系人：

一是暫估價(jià)項目包括在總承包范圍內，總承包人承擔著(zhù)工期、質(zhì)量和安全責任。二是暫估價(jià)的支出最終由總承包發(fā)包人承擔，其具有確定價(jià)格的發(fā)言權。三是共同招標是一個(gè)確保透明、公平的實(shí)現途徑，可以避免總承包發(fā)包人和總承包人之間的矛盾，從而有助于合同的順利履行。

以上三種做法的核心均為“共同”二字。

 （二）合同主體的確定

（1）若業(yè)主和總承包人共同作為暫估價(jià)項目的招標人，確定中標隊伍，實(shí)踐中簽訂合同有兩種做法：

①三方合同。指總承包人、分包隊伍和業(yè)主就暫估價(jià)分包工程共同簽訂的分包合同。優(yōu)點(diǎn)：業(yè)主有限度地介入分包合同，將有利于其監督分包合同的履行，牽制總承包人的控制權；同時(shí)，也可以在必要時(shí)直接向分包隊伍支付工程款，保證分包隊伍能夠及時(shí)得到工程款，平衡好三方利益。缺點(diǎn)：會(huì )造成合同法律關(guān)系不清晰，業(yè)主和總承包人雙方責任、權利和義務(wù)的界定難免出現重疊或者沖突，將會(huì )出現扯皮多、易投訴和進(jìn)度慢等諸多問(wèn)題，一定程度上影響了總承包合同的順利履行。

②總承包人作為合同主體，與中標方簽訂合同。賦予總承包人較大的資金支付和工程管理權限，總承包人可以更好地履行工期、質(zhì)量和安全責任，符合現行法律法規所提倡的總承包責任主體一元化的原則。

（2）業(yè)主自行招標，實(shí)踐中有三種簽訂合同方式:

①兩方合同方式一：業(yè)主直接與暫估價(jià)項目中標人簽訂合同。

這種做法體現了合同相對性原則。盡管執行中業(yè)主會(huì )給予總承包人一定的參與權和知情權，但針對暫估工程總承包人已經(jīng)不再是合同主體，原總包合同中對暫估工程的質(zhì)量、安全、進(jìn)度等總包責任應該剝離出去，避免出現總承包發(fā)包人和總承包人相互推諉。如若業(yè)主作為招標人，承包人參加投標，根據國家規定“設有專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的專(zhuān)業(yè)工程單獨發(fā)包時(shí)，應由取得相應專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承擔”，承包人必須具備該暫估工程要求的專(zhuān)業(yè)資質(zhì)，中標后，與業(yè)主簽訂補充協(xié)議，將中標額確定入總承包合同中。

②兩方合同方式二：業(yè)主要求總承包人與暫估價(jià)項目中標人簽訂合同。

業(yè)主作為招標人，中標通知書(shū)由招標人發(fā)出，但其不與中標人簽訂合同，而只是由總承包認和中標人簽訂合同，存在著(zhù)合同無(wú)效的法律風(fēng)險。這種合同簽約方式需要慎重選擇。

③三方合同：指總承包人、分包隊伍和業(yè)主就暫估價(jià)分包工程共同簽訂的分包合同。優(yōu)缺點(diǎn)分析同上述三方合同。

（3）由總承包人作為暫估價(jià)項目招標人，由總承包人與暫估價(jià)項目中標人簽訂合同。通常情況，該做法有利于理順合同關(guān)系，同時(shí)給予業(yè)主足夠的話(huà)語(yǔ)權，利于合同履行。 

非必須招標的暫估工程

對于非必須招標的暫估工程，應按合同約定執行，如果沒(méi)有相關(guān)約定，業(yè)主可以采取會(huì )議紀要、工作聯(lián)系單、委托單等形式授予總承包人對暫估工程的價(jià)款確認，并通知工程總承包單位組織實(shí)施。 

其他注意事項

1.總承包單位在簽訂合同時(shí)最好在專(zhuān)用條款中約定暫估項目的再發(fā)包事宜。

如果是依法必須招標的暫估價(jià)項目，確定好發(fā)包主體、具體的招標程序以及發(fā)包人和總承包人權利義務(wù)關(guān)系也一并在專(zhuān)用條款中約定。對于不屬于依法必須招標的暫估價(jià)項目，總承包人具備實(shí)施暫估價(jià)項目的資格和條件的，約定經(jīng)發(fā)包人和總承包人協(xié)商一致后，可由總承包人自行實(shí)施暫估價(jià)項目，具體的協(xié)商和估價(jià)程序以及發(fā)包人和總承包人權利義務(wù)關(guān)系可同時(shí)在專(zhuān)用合同條件中約定。這樣就不會(huì )發(fā)生后續各種協(xié)調的事情了。

2.如果總承包合同中對暫估工程沒(méi)有相關(guān)約定，若擬采用總承包人發(fā)包，則總承包人應得到總包發(fā)包人的書(shū)面委托后方能實(shí)施發(fā)包，確定暫估工程承包人及金額；且招標（或不招標）的結果必須經(jīng)總承包發(fā)包人同意后方能確定暫估工程中標人（或承接人）。

3.無(wú)論采取那種方式，確定暫估工程分包人后，總承包人要與總包發(fā)包人簽訂總承包合同補充協(xié)議，確定最終總包合同實(shí)施范圍及合同價(jià)款。

4.以聯(lián)合體方式開(kāi)展的工程總承包項目，在暫估價(jià)發(fā)包時(shí)，設計單位無(wú)論是作為牽頭人還是成員單位，均應對其有參與權或知情權，避免聯(lián)合體模式下不必要的風(fēng)險。